具体到诉讼领域,当事人主义民事诉讼模式的体制基础是自由市场经济制度,理念基础是基于商品经济条件下所要求的私法自治理念,正如学者所言“辩论主义是私法自治在诉讼中的投影”。[19]我们坚持社会主义市场经济的改革方向,那么在民事诉讼改革中以当事人主义为基础本身并没有错。但当事人主义同样需要法官职权的干预来弥补其自身的缺陷,诚如市场经济同样需要国家权力的介入来弥补市场失灵一样。而法官职权干预的深浅程度,取决于这个国家或社会的市场经济的发展程度、法治文化的成熟程度以及传统历史文化的影响程度等因素。笔者认为,如果在市场经济和法治文明成熟度较高的英美法系发达国家,法官在诉讼中的职权介入可以较少的话,那么,在转型期的中国,在当事人举证能力欠缺、律师制度不完善、老百姓受传统司法观念影响较深、社会诚信度不足的情况下,法官在诉讼中对于发现真实进而实现正义的职权介入尚不能退出过快。这主要是由我国社会转型期对法院在民事诉讼中需承担的责任所决定的。
1.当前需要民事诉讼输出来促进社会诚信的“正外部性”效应
民事诉讼是私权讼争,但其裁判不仅影响着当事人之间的正义分配,还影响着社会整体正义的实现程度。失去个案正义的基础是没有社会普遍正义可言的。正如德国学者所言:“诉讼不单是在形式上以纠纷的终结为目的,还必须实现符合社会目的的状态,只有符合正义和真实的裁判,才能达到这样的状态,因而,以实现案件真实为裁判的立足点,国家就应当直接关心这一目标的达成。”[20]所以,民事裁判是一个具有极强“外部性”效应的社会公共品,而不只是当事人之间“角逐”的产物,培根的法谚“不公正的裁判污染正义的水源”正是司法裁判“外部性”的体现。对具有“外部性”效应的事物,国家公权力的介入是必不可少的。在我国社会转型期,社会诚信文化正在重建过程中,在此大背景下,于民事诉讼的事实发现领域,就应当强调通过公权力的介入来弥补诚信当事人举证能力的不足,使法律事实尽量贴近客观事实,从而扼制诉讼投机,防止证据规则被不诚信当事人利用来牟取不当利益。这正是通过职权干预来最大程度地发挥民事诉讼事实发现机制的“正外部效应”——促进社会诚信。
2.政治与社会需求决定了法院必须拥有相应的查证权
学者秦晖曾深刻分析了转型社会中公权力的进退常会出现“尺蠖”效应,即当政策放开需要政府变“小”时,政府“卸责”的速度会远快于“卸权”的速度;而当政策紧缩需要政府变“大”时,政府“扩权”的速度又会远快于“扩责”的速度,由于权责始终不对应,结果不论政府变“大”还是变“小”,掌握权力一方(或特殊利益群体)的利益总是不减反增,犹如尺蠖两头无论怎样伸缩,总朝一个方向蠕动。秦晖借此批评近年来在国企改制、医疗、教育等领域的改革中,出现的公权力在公共服务领域不到位,而垄断利润不断集中膨胀的现象。[21]笔者认为,“尺蠖”理论的核心是要求公权力不论进退,都要权责对应。就法院查证权之所以会出现正反两方面的意见之争,症结就在于对法院在民事诉讼中的“权”与“责”,往往只关注一面,而忽视了另一面。按照权责对应原则,如果对法院查证权予以严格限制,那么因法律事实和客观事实不一致的裁判而带来的诸如当事人上访、社会不稳定、社会诚信度降低等一系列“负外部效应”,就不应由法院来承担责任。但在当前的现实环境中,法院是不可能推卸掉这些责任的,既然要求法院在社会转型期承担较多的社会稳定、实质正义、社会诚信等方面的政治和社会责任,那么法院就不能在调查取证权方面作茧自缚,而应当拥有必要的“武器”(查证权),来消除在事实发现领域可能产生的导致社会不稳定的因素。当然,权力扩大会带来权力的负面效应,查证权也是如此,对查证权负面效应的约束在于查证权的规范行使和监督,而不是查证权的放弃。