综上可以发现,前些年有关法官职权在事实发现领域迅速退出的主张,其所依存的西方辩论主义的理念本身正在被西方所修正;而对西方诉讼理论我们甚至存在某种程度的误读现象。如果再进一步将法官在事实发现领域的职权退出,放在当前我国社会转型期国家公权力之进退的大语境下来解读,就不难理解为什么我们曾经的一些看似符合“现代”司法理念的改革举措却招致社会的诟病。
(二)当前法院查证权在我国进退失据
在上世纪末、本世纪初的那几年,学界对于民事诉讼中法官调查取证的权力几乎一边倒地主张限制和削弱,主要观点为:法官自行查证会先入为主,影响法官中立,且根本违背辩论主义三原则;[15]并认为,作为私权讼争的民事诉讼,当事人为自身利益具有最强的举证动力,举证发现事实也最有效率,即使举证不能而败诉也相对更易接受。这种一度压倒性的观点促成了《证据规定》对法官查证权的严格限制。
然而近两年,一些学者又开始批评法院在事实发现领域推卸责任。比如,有学者认为:“审判改革的基本方法就是转移司法正义的经济成本和正义得不到发现而产生的风险,把发现案件真实的风险交给当事人”,“如果实践中的事实认定常常偏离了‘truth’(真实),引起不满和上访,造成剧烈的社会反弹,我们应当反思以程序理念批评实体正义之利弊。因为正义的最终评判者是民众,而不是裁判者自己。”[16]还有学者认为:“很大程度上法官出于自身‘减负’的需要,利用法律给当事人收集证据权所开出的‘空头支票’,可以‘合法地’将自己应承担的责任推给了当事人。”[17]另有学者经过对四地法院的调查,得出57.75%的法官在证人不出庭的情况下不对证人再作调查,而是依证明责任分配裁决的情况,据此批评认为:“证明责任的分配实际上已部分地成为法官‘卸责’的一个借口,只要当事人不能举证法官便依证明责任的分配判其败诉,而不愿花时间精力去发现真实,甚至不顾及案件的具体情况。”[18]
诚然,上述批评的部分言辞有偏激之处,有的也并不全面,但不可否认这些批评是很有针对性的,既针对一度盛行的片面当事人主义理论,也针对在这种理论指引下司法实践中出现的一些令当事人和群众不满的现实状况。为什么我们法院在民事诉讼的职权运用上一会儿被要求“限权”,一会儿又被指责“卸责”,搞得左右都不是呢?对此,我们需要将法官在民事诉讼中的职权进退放在整个社会转型期国家公权力的进退这一大背景下来作更深入的分析。
(三)社会转型期国家公权力进退在诉讼领域的“投影”
回顾我们市场经济改革的历程,其主基调是国家公权力越来越多地从各个可以市场化的领域退出,赋予市场参与者以主体地位和自主权利,主要通过市场机制来配置各类资源。这一改革总趋势将会继续下去。但是,在“小政府、大社会”被一度片面理解的情况下,公权力在医疗、教育、住房保障等领域也在“市场化”的浪潮下迅速退出,结果导致在目前靠市场还不能解决的诸多民生领域,出现公共服务不足,进而使社会分配不公加剧,社会矛盾尖锐化的现象。党和政府已经清醒地意识到了这一问题,并开始在理念和措施上纠偏。