二、从社会转型期公权力的定位来重新审视我国法院查证权
（一）对域外民事诉讼制度中法官查证权的再认识
多年来，受英美法系当事人主义的影响，我国学界和实务界大多接受了诉讼能够认定的仅是证据建构的法律事实，无法保证法律事实一定符合客观事实的命题。笔者认为，虽然该命题并没有错，但不能保证法律事实一定符合客观事实，并不表明我们可以放弃让法律事实尽量贴近客观事实的努力。近来，学者对域外（尤其是大陆法系）诉讼法理念和制度的进一步深入研究发现，西方的民事诉讼并没有放弃对事实真相的追求。
1．大陆法系民事诉讼理念关注事实真相
德国民诉法学界的高特沃德教授在2002年访问中国时就指出：“我们不应该忘记我们所有证据制度的一个最起点的问题，就是所有的法律体系，无论是大陆法系、英美法系、社会主义法系，都是在于发现真实，针对真相来判决案件，去解决争端，这在各个法律体系中都是一样的。”[7]而被我国学者熟知的创立证明责任法律要件分类说的德国罗森贝克教授，也同样强调事实发现的重要性和法官对事实调查的责任，他认为：“客观的证明责任（结果意义的证明责任）及其分配存在于我们民事诉讼的不同阶段和种类中，在这些场合，收集证据和为进行真实性审查提供资料，不是当事人承担的义务，而是法官承担的义务”，[8]意即只有在法院查证后仍无法断定真伪时，才能适用结果意义的证明责任。我国学者近来通过研究也指出：“大陆法系国家的诉讼目标首先不是程序保障和形式正义，而是发现案件的事实，实现实体正义。”[9]
2．大陆法系民事诉讼立法改革体现强化法官查证权的趋向
大陆法系国家和地区对法官在事实发现领域的职权赋予是比较明显的，尤其在20世纪后期开始的以强化法官对诉讼的控制权为基调的司法改革浪潮中，这一职权有进一步加强的趋势。如法国新《民事诉讼法》规定了法官对证据的亲自审查权，依职权调查证人证言的权利，依职权验证、鉴定的权利等。[10]德国《民事诉讼法》除仍然保留法官不能依职权主动询问当事人未提出的证人外，其他证据方法均可由法官主动调查收集；而这一保留似乎也已岌岌可危，不少学者主张：“只要法官对事实的存在与否产生疑问，就可以依职权调查证据，甚至职权调查证据的范围可以扩展至当事人未提出的证人。”[11]我国台湾地区“民事诉讼法”第288条亦规定：“法院不能依当事人声明之证据而得心证，为发现真实之必要，得依职权调查证据。”[12]
3．英美法系的民事诉讼立法也含有法官对事实发现进行职权干预的内容
作为当事人主义典型的英美法系，其不主张法官查证的一个重要原因在于事实认定属于陪审团的职能，法官查证则是对陪审团职权的侵入。[13]即使如此，美国自20世纪后期也开始不断加强法官在整个诉讼进程中的职权干预，法官逐渐从消极的裁断者向积极的“诉讼管理者”转变。就事实发现领域，1974年的《联邦证据法》第614条甚至授权地区法官按照自己的意愿传唤证人并自行询问，美国法官这一职权超过了德国法官。1993年在修改联邦民事诉讼规则时还创设证据强制开示制度，即当事人不需对方请求必须主动开示主要的关键证据。因此，有学者认为美国民事诉讼开始摆脱“当事人竞赛理论”而朝“发现真实理论”方向迈进。[14]
