按照前田雅英的观点,行为无价值与结果无价值的对立表现在以下方面:违法性判断的对象是主观的还是客观的;违法性判断的基准是主观的还是客观的;在违法性判断基准中是否强调伦理要素;违法性判断是行为时判断还是行为后判断;是否从违反义务角度来判断违法性;在没有法益侵害危险性的场合,是否以违反伦理性、违反义务性为理由主张处罚。在上述六个对立问题上,主张前者或得出肯定结论的便是行为无价值论,主张后者或得出否定结论的便是结果无价值论。(注:参见[日]前田雅英《现代社会与实质的犯罪论》,东京大学出版会1992年版,第69页。)
按照这种思路,(二元的)行为无价值论和结果无价值论的总体区别就是:行为无价值论认为行为是违反社会伦理规范,并最终侵害法益的行为,但是行为的“规范违反性”是违法性评价的重点。结果无价值论则主张行为是违反法规范并最终侵害法益的行为,但是行为的“法益侵害性”乃是违法性判断的核心。
行为无价值论和结果无价值论对于“行为是违反规范并侵害法益”这一命题都是不反对的,对于行为最终会指向法益也都不否定,(注:在这个意义上,完全可以说“法益”是整个刑法理论中的基石范畴和核心概念。)只是说行为无价值论看重这一命题的前半部分,并将“规范”扩大解释为和社会伦理规范;而结果无价值论更青睐这一命题的后半部分,并将规范限定为法规范。这样的对立表明二者的分歧并不是很大。对此,大塚仁教授指出,刑法学对前述两种立场的异质性似乎强调得有些过分了,这两种立场只不过是从不同的角度认识违法性的实质,绝非不相容。(注:转引自[日]大塚《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第132、116页。)
讨论行为无价值论和结果无价值论的相关问题,无非是要表明:如果当代刑法理论要确立一种法治立场,坚持法益侵害说基本上是妥当的、有意义的。但是,由于法益侵害说并不能解释所有的犯罪问题,适度考虑行为无价值中的规范违反的内容,以其补充法益侵害说的不足,可能是一种比较全面的观点。
刑法判断的步骤:实证方法论还是价值论
刑法判断的步骤,实际上涉及犯罪论体系问题。对犯罪论体系的建构和解释不同,关涉到犯罪成立的范围和国家对个人权利的保障可能性,所以,其与法治命题紧密相关。
在刑法主观主义的实证方法论构造中,只有经验上可以掌握的事实是可以接受的,所以只承认客观的构造要件(这里面没有故意和过失的判断问题)。对构成要件要素,只接受描述性而不接受规范性的要素,因为规范的构成要件要素在解释上必须作价值补充。按照描述性的构成要件概念行为就是一种由肌肉的神经作用引起的机械性现象。对于因果关系,则坚持条件说,因为前后相继、价值中立的因果关联是经验上可以把握的对象。对违法性,作形式上的理解,即与实定法规范相冲突的情况就是违法。构成要件合致的行为是否违法,须检验其有无“法定的违法阻却事由”,该事由不能凭藉价值上的思考任意创造。对罪责,则认为心理责任论是合理的。心理事实包括故意和过失两种,前者是对外在世界变化的认识与希望;后者则是对于客观世界变化的缺乏愿望。