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当代刑法理论发展的两个基本向度

  

  规范违反说的弊端在于:一方面,可能使伦理和法相混淆。虽然行为无价值论试图将违法评价与道德谴责区别开来,但是,由于评价标准(社会相当性)的内容不清晰,道德谴责的内容仍然与违法性评价纠结在一起,非难感情混进客观化的违法性评价中。另一方面,伦理规范、社会相当性等概念,就像费尔巴哈所提出的犯罪本质的“权利侵害说”一样,内涵并不明确。(注:当然,法益概念本身也很难说是很明确的,对此有的日本教授也赞成。)概念不明确,处罚范围就难以确定,刑法适用者的恣意就难以有效防止。此外,行为无价值论认为有社会相当性就不具有违法性,这样的标准并不能贯彻到底,因为有的行为从日常生活的角度看是有社会相当性的,但是并不能说它不具有违法性,例如汽车超速行驶的现象很严重,人们对这种现象都已经接受,认为其有一定的可容忍性,但是其违法性仍然是存在的。


  

  由此,折衷的见解开始出现,二元的行为无价值论登场并广有影响。所谓二元的行为无价值论,就是指将法益侵害视为违法判断的一个重要要素。但是,刑法对法益的保护,必须限定在社会相当性的范围内,即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围,行为人的行为从中逸脱的,就具有违法性。换言之,(侵害法益的)行为与社会相当性的脱离乃是犯罪的本质。


  

  二元论可以这样表述:从利益保护的立场看,刑法规范所关心的行为是使法益受到侵害或使之危险化的行为,对行为的违法和结果的违法必须同时作出判断。换言之,二元的行为无价值论在判断违法性时,将行为无价值论和结果无价值结合起来考虑,主张对违法性不能仅从结果无价值的观点出发进行考察,必须综合考虑行为者的行为样态、主观的要素等。二元的行为无价值论认为,行为无价值和结果无价值是违法性判断的两个基石性范畴,但是行为无价值具有优先地位,法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。例如,藤木英雄教授认为,违法性的实质是与社会相当性的程度有脱逸从而侵害法益的行为。(注:[日]藤木英雄:《刑法讲义总论》,弘文堂1975年版,第78、78页。)大塚仁教授认为,社会伦理规范起着在刑法的背后支撑刑法的作用,违法性的本质就是违反作为法律秩序基础的国家、社会的伦理规范从而侵害法益或者对法益有威胁的行为。(注:[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁1996年版,第338页。)这样的观点就是试图结合行为的伦理规范违反性和法益侵害性两方面的内容来进行违法性判断。(注:对这样的思考方法,实际上今天的许多结果无价值论者也是同意的。例如,平野龙一就曾指出,考虑结果无价值时,“不仅是现实发生的结果,也必须考虑行为的方法、样态。但这种情形下考虑的是方法、样态所具有的法益侵害的一般危险性,而不是把其反伦理性,行为无价值性也原样考虑进去”([日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,第216页,东京,有斐阁1975年版)。这是想在结果的无价值之中包括行为本身所具有的一般危险性,可以说在此限度内加进了行为无价值的思考。此外,折衷的立场似乎尽力使自己与一元的行为无价值论相区别。但是,要防止的危险是,当需要将法益侵害和伦理规范违反合并加以考虑的时候,在具体案件的判断中,抛弃法益侵害说的立场,只进行伦理规范违反性质的判断,这种倾向必须防止。因为在这样的情况下,折衷说所设想的限制司法恣意的目标并不能达到。)



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