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当代刑法理论发展的两个基本向度

  

  2.规范违反说(行为无价值论)。


  

  规范违反说认为,刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序;犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反。(注:[日]团藤重光:《刑法纲要总论》(第3版),创文社1990年版,第14页。)在此意义上所谓的“违法性”,是指行为人对于在法秩序的基底上所确立的社会伦理规范的违反。行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序(社会相当性)标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性入手进行判断。刑法要考虑如何保护生活利益,同时也要考虑社会伦理规范的维持,刑法应当在法益侵害或危险达到反社会伦理的状态时才可以施加惩罚。


  

  在行为无价值论之下,行为违法性的判断基准是:行为本体(自身)是否反价值,即是否违反国家社会的伦理规范体系,是否不具有一般的社会相当性。所谓的社会相当性,按照藤木英雄的说法,就是从一般承认的、健全的社会通念出发,不具有不法性,也不会唤起处罚感觉的行为的性质。也就是说,行为是日常的、一般的市民生活领域或者其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。(注:[日]藤木英雄:《刑法讲义总论》,弘文堂1975年版,第78、78页。)在很多时候,行为是否具有社会相当性的判断应当与基于常识的判断保持一致。


  

  在行为无价值论中,行为人的“人格”因素在违法性论中受到特别重视。例如,一般而言,行为人得到被害人同意,对其实施轻伤害行为的,视为被害人承诺的行为,阻却违法性,行为人不构成犯罪。但是,以骗取保险金为目的,行为人和被害人相勾结,行为人利用交通事故对被害人实施轻伤害的,则其行为构成伤害罪,因为行为人的动机恶劣。再譬如,故意杀人既遂和过失致人死亡之间,从行为无价值论的立场看,在行为人为什么会实施反规范的杀人行为这一点上,两罪并不相同;(注:所以,过失致人死亡罪的法定刑轻于故意杀人罪是因为其违法性和责任都不相同。)行为人掏枪对准被害人射击的场合,不是距离越近危险性越大,而是行为人对结果的追求越强烈危险性越大,即基于故意的射击要比没有故意的射击受到更多的违法性评价。由此可见,行为无价值论认为是否对行为给予刑法评价,与行为人的主观因素,如对法的态度以及行为人的个性等,有着直接的联系。


  

  行为无价值论者虽然将行为者的主观判断材料纳入评价范围,但是仍然坚持评价基准的客观性,不反对客观的违法性论。不过,从行为无价值论的实质来看,由于它是把规范视为对个人的命令和禁止,即法规范首要的角色是“行为规范”而不是结果无价值论所主张的“评价规范”,所以,对于不能理解规范实质的人,法的命令失效,不能进行违法性评价,行为无价值论在一定程度上又倾向于主观的违法性论,行为人是否有责任能力对违法性概念有限定机能。不过,这样的主张有使构成要件符合性·违法性·责任的犯罪论体系被间接否定的危险,所以,行为无价值论为极力避免这种危险,而倡导客观的违法性论。



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