有的人活着，他已经死了；
　　有的人死了，他还活着。
　　——臧克家：《有的人》

　　一、引论：问题的提出

　　《中华人民共和国刑法》（1997）[1]第四十八条第一款规定：

　　死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

　　可以认为，“罪行极其严重”划定了死刑[2]（生命刑）和非生命刑的界限，“不是必须立即执行”划定了死刑立即执行和死刑缓期两年执行（即通常所谓“死缓”）的界限。如果说刑法第四十八条第一款前段与刑法分则有关适用死刑的具体规定共同构成了中国刑法的第一条生死分界线——生命刑与非生命刑得以“泾渭分明”，那么刑法第四十八条第一款后段可谓中国刑法的第二条生死分界线[3]——死刑立即执行与死缓因此“貌合神离”。第一条分界线划定了刑种之间的边界；第二条分界线划定了同一刑种内不同执行制度之间的边界。

　　对于死刑和非生命刑之间的界限，或者说死刑的适用条件——“罪行极其严重”，学者们多有诟病。不过笔者认为，尽管刑法总则规定的死刑适用条件比较模糊、朦胧、空洞，但是结合具体的分则条文[4]来衡量，这个规定还算“靠谱”。但是，死缓和死刑立即执行之间的界线，或者说死缓的适用条件却真是模糊到家了。

　　死缓的适用条件，学者们一般都认为包括“应当判处死刑”和“不是必须立即执行”两个方面，前者为前提条件，[5]后者为实质条件[6]。适用死缓的前提条件与死刑立即执行的条件完全相同，所以死缓的特殊条件就是“不是必须立即执行”。很显然，这样的规定过于模糊，几乎跟没有规定一样[7]。“不是必须立即执行”与其说是适用死缓的条件、标准，不如说是对适用死缓结果的追认：法官判处被告人死刑，被告人自然属于“必须立即执行”的；法官判处被告人死缓，被告人自然属于“不是必须立即执行”的。对于把量刑视为一门“科学”的人来说，这个事实也许很令人悲观，但是我们却不得不承认，这就是中国目前死缓立法的现状。

　　事实上人们早就注意到了这种局面蕴涵的巨大危险。在1997年修订刑法的时候，有人提出应该对死缓适用的条件做出具体规定，以减少执法的随意性。[8]全国人大常委会部分委员也提出，“必须立即执行”的标准不明确，对在什么情况下适用死刑必须立即执行应当作具体规定，以减少执法的随意性。但遗憾的是，立法机关基于“注意保持法律的连续性和稳定性”的指导思想没有对此作细化修改。[9]

　　同样让人遗憾的是，一向热衷于司法解释的最高人民法院（以下简称最高法院）在这个问题上却一直按兵不动。根据笔者的检索，最高法院只是在两份法律效力十分可疑的座谈会纪要[10]里针对部分案件的死缓适用有过简短的表态。针对故意杀人、故意伤害案件，1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》[11]明确指出：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”针对金融诈骗犯罪，2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》[12]明确指出：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行”。除此之外，最高法院并没有制定一个针对所有死刑犯罪的司法标准。不过笔者注意到，最高法院于2005年10月26日公布的“人民法院二五改革纲要”[13]第11条规定：“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。”

　　法律和司法解释都没有明确规定，那么法官们是如何判决死刑案件的呢？据广东省高级人民法院副院长陈华杰博士透露：有些法院出于功利的需要，分别就有关案件制订了一些“规定”、“意见”之类的死刑适用内部标准。这些带有地方色彩的“土标准”在适用法律的明确性和打击犯罪的及时性方面发挥了重要作用，在一定程度上弥补了现行刑事法律模糊、滞后的缺陷。[14]那么，这些死刑适用内部标准规定了些什么内容呢？在笔者查阅到的《泰州市中级人民法院刑事审判量刑指导意见》[15]里，尽管有一些个罪适用死刑的指导原则，但是仍然没有明确死缓与死刑的适用界限。而《上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》虽然明确列举了一些不适用死刑立即执行的情形，但其仅仅是针对毒品犯罪的规定，示范意义相当有限。当然，由于相关资料的缺乏，我们无法知道其它法院的内部标准是否同样语焉不详、内容零散，也不知道这些内部标准更多是由高级人民法院（以下简称高级法院）制订的还是中级人民法院（以下简称中级法院）制订的，更不知道全国有多少法院制订了这样的内部标准。

　　刑法和司法解释对死缓适用标准都没有做出明确规定，地方法院的内部标准又语焉不详、内容零散，因此我们可以认为，在目前的中国，死缓适用标准只存在于法官的心中，而且每个法官心中的标准又必然大相径庭。死缓适用标准是如此的不可捉摸，死刑、死缓又从来不会停止适用，中国的死刑司法就注定要“是非缠身”。

　　首先，死缓适用标准不明必然导致罪刑轻重失衡。在法官的一念之间，某个被告人可能就被宣告立即执行了，而另外一个被告人却幸运地获得了死刑缓期两年执行的宣判；罪重的犯罪人可能被判处了死缓，罪轻的犯罪人却可能被判处了死刑立即执行。一位正在地方法院锻炼的最高法院死刑复核法官深有感触地说：“案件的事实总是很复杂，有时候死缓和死刑立即执行真的很难定夺”。[16]其实，主要的原因也许不在于犯罪事实的复杂，适用标准都不清楚，法官如何能轻易地定夺呢？

　　其次，死缓适用标准不明也为司法腐败埋下了伏笔。因为没有一个明确的判断标准，法官做出任何裁判也就无所谓正确或者错误。在这种情况下，死刑案件被告人——尤其是所谓政治精英、财富精英、知识精英——当然会通过各种不正当的途径去影响甚至收买法官，从而挽回自己一条性命。

　　再次，死缓适用标准不明还会引发民众对发生了司法腐败的“合理怀疑”，必然损伤司法的权威和公信力。比如，亿万富翁袁宝璟被暂缓执行死刑的时候，网上传言是因为袁在执行死刑当天签署了一项捐赠书，向国家捐赠了495亿元的财产，所以辽宁高院决定暂缓执行其死刑。[17]中国刑法并没有规定刑罚易科制度[18]，为什么传言一出，多数人认为袁宝璟显然是在“花钱买命”、“花钱抵罪”？因为民众相信袁宝璟有买通司法机关的“能耐”！不难看出，在死缓标准模糊不清的情况下，要让民众相信一个死刑判决的公正性是比较难的：强势阶层的被告人被判处了死缓，民众会“合理怀疑”他贿赂了法官；弱势阶层的被告人被判处了死刑立即执行，民众又会指责法官歧视弱势群体，或者猜测法官没有吃到“腥”。

　　最后，死缓适用标准不明必然削弱司法机关的独立性。因为死缓标准不明确，民意、舆论可以很容易地找到“杀”和“不杀”的理由，一旦民意、舆论质疑死刑判决，法院将处于非常被动的境地。从这个意义上说，死缓标准的模糊实际上成了舆论、民意“绑架”司法的制度根源，是“民愤杀人”、“舆论杀人”的帮凶。

　　显然，死缓适用标准的高度模糊与罪刑法定的要求是完全背道而驰的。罪刑法定原则要求刑法条文必须具有相当的明确性，[19]也正因为如此，美国刑法学家提出了“不明确即无效”的理论[20]。当然，在中国目前的法治状态下，宣布死缓适用条款无效进而不适用死刑条款是不现实的。那么，作为法律人、“刑法人”的我们应该怎么办？

　　我们应该去寻找中国死缓适用的实然标准，并思考中国死缓适用标准的未来。我们应该弄明白：在法官们的心中，死缓适用的标准是什么？面对一个罪该处死的犯罪人，法官们首先想到的是适用死刑还是死缓？——是“以适用死刑为原则，适用死缓为例外”还是“以适用死缓为原则，适用死刑为例外”？对于判处死刑还是死缓，法官们主要考量哪些情节？——哪些从宽情节导致法官更可能科处死缓？哪些从严情节导致法官更可能科处死刑立即执行？理想的死缓适用标准应该是怎样的？如何实现死缓适用标准的明确化、可操作化、法定化？

　　如果能够发现法官们适用死缓的“潜规则”，对被告人、犯罪嫌疑人、辩护律师、检察官甚至法官来说都具有十分重大的意义。对于被告人、犯罪嫌疑人来说，如果他知道法官适用死缓的标准，那么他当然可以实施或不实施某种行为，从而实现“死里逃生”；对于辩护律师来说，如果他知道法官适用死缓的标准，那么他就可以调整辩护策略，从而产生最好的辩护效益；对于检察官来说，他也能够有针对性地制定公诉策略，而且一旦法院判处被告人死缓，他也可以很轻松地判断是否需要对此提出抗诉；对于法官尤其是低级法院法官来说，这样的实然标准也必然有利于其办理死刑案件并避免判决被推翻的风险。更重要的是，如果我们能够设计一套具有操作性的死缓适用规则，不但可以为法官适用死缓提供帮助，而且也必然能为死缓适用标准的规范化提供智力支持，从而最终保证中国死缓、死刑制度的公正实施。

　　基于上述考虑，本文拟从研究中国死缓适用的实际状况出发，探寻中国死缓适用的实然标准，在此基础之上，笔者将提出一个具有操作性的死缓适用理论标准，并对中国死缓适用标准的规范化提出自己的看法。