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法学研究从身份到契约之反思

  

  二、“身份”终究不能变成“契约”


  

  梅因对于身份的演变过程有一个精辟的论述:“所有进步社会的运动,都是一个从身份到契约的运动。”不少学者往往以为根据,把现代社会完全作为契约化社会而否认身份的存在。这是片面的。对梅因的这一论述,应当从三个方面理解和把握:一是“从身份到契约”,是指由身份上的等级特权或专权向平等自由或意思自治发展或运动。这种社会进步所抛弃的是身份上的等级特权,而并非身份本身。也就是说,“从身份到契约”,并不是身份本身变成了契约,而不存在身份了,只是说,身份上的等级特权由契约取而代之,身份本身依然存在。二是“从身份到契约”的运动,是一个缓慢的发展过程。梅因所揭示的只是一种发展规律,并不是说,已经完全实现了“从身份到契约”的根本转变或彻底转变。不仅在梅因时期,身份上的某些特权没有消失,即使在现代社会,身份上的特权仍然没有完全消失,只是在不同国家或地区,身份特权有强弱区别罢了。三是亲属身份及其因亲属身份而产生的权利义务关系,是一种固有的人伦秩序关系,将永远存在,不可能消灭。


  

  因而,亲属身份仍然广泛存在。“到目前为止,没有一个社会可以达到不需要最低限度的以亲属关系为基础的社会关系。直到赫胥黎(Huxley)的勇敢的新世界实现和试管可以代替母亲前,亲属关系是不可能不需要的。”[9]本质的社会结合关系,纵在未来社会,还是应有其存在的。“身份”终不可能变成“契约”。[10]


  

  正由于“身份”终不可能变成“契约”。亲属身份法上固有的人伦秩序或权利义务关系也不会消亡。而亲属身份所涉及的权利义务的性质、内容等,与一般财产关系不同;身份关系(身份行为)与财产关系(身份行为)所适用的法律原则不同,比如,身份关系与财产关系产生和消灭的规则不同;身份关系案件与财产关系案件的审判方式或程序不同;等等。因而,研究身份法,仍具有重要的意义。


  

  三、为有审判拙著来


  

  在时下普遍轻视亲属法的今天,我为什么还偏爱亲属法,并出版亲属法专著?这是因为我的工作,每天都与婚姻案件打交道,在案件面前,不能退或让,也没有退路或让路,因为法官不得拒绝判决。


  

  不论法条是否有规定或理论上是否有答案,法官都得裁判。为了断案,我得学习;为了断案,我得思考;为了断案,我得独立解决问题;为了断案,我得毫无选择地把学习和研究与自己的审判工作挂钩。亲属法因此与我结上不解之缘。


  

  法学家可以根据自己的爱好或兴趣选择研究范围;可以不受外部纷繁复杂的法律事件影响,而专注一事;可以对日新月异、千姿百态的法律现象视而不见,充耳不闻,完全按照自己既定的目标按部就班。而法官则不同,对现实问题,必须迎头面对,没有回避的余地;必须随时根据自己手中的案件调整研究方向。这就是法官与法学家的区别。



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