(三)征得同意的方式及其审查
如果业主在从事经营活动前准确地判断利害关系业主的范围,并征得他们的同意,有利于预防和减少未来的纠纷。但是,如何才能有效征得利害关系业主的同意?诚然,拟住宅商用的业主可以自己逐户征得业主的同意,但笔者认为,通过物业管理公司代为征得同意是一个相对较好的办法。如果管理规约对该事项作出明确约定,实践效果更佳。原因在于:第一,这有利于信息沟通的顺利开展。尽管同一小区的业主在物理距离上很小,但人际关系上的距离却通常较大,了解和沟通甚少。而物业管理公司与广大业主之间建立了有效的联系机制,沟通起来更为顺畅,效率更高。因此,由物业管理公司代为传达请求信息和反馈意见,有利于降低开展经营性活动的成本,并提高工作效率。第二,有利于利害关系业主的准确判断。物业管理公司作为专司小区物业管理工作的机构,对小区的构造和业主的建筑物及其附属设施的利用状况有更为清楚地认识,能够对某一住宅改为商用后可能产生的影响作出更为全面的评估和预测。这也决定其对利害关系人的判断更为准确,有利于降低未来争议发生的机率。第三,有利于化解未来的争议。业主应当声明拟开展经营活动的方式和影响,未来超出这一范围的活动,不属于证明之列。对于是否具有利害关系,当事人是否同意的事实,今后的反悔等事宜,物业管理公司可资证明。第四,有利于经营性活动获得批准。当业主征得利害关系的业主同意之后,需要办理工商登记,由工商行政管理部门审查住宅商用是否违反法律规定。就管理规约而言,审查的一个核心内容是规约是否允许业主从事某种经营性活动。如果由物业公司代为征得同意并出具相应的证明材料,有利于工商行政管理部门对“利害关系业主是否同意”作准确判断。当然,如果小区设有健全的业主委员会,其也可以承担该项工作。
有一种观点认为,利害关系业主的行为可以视为“默示的同意”,如一层业主利用阳台开设商品小卖部,开办一段时间后,二层业主也常来购买,即可认定二层业主以行为表示同意。[28]笔者认为,此种观点值得商榷,一方面,业主选择到其他业主开设的店铺消费并不能证明店铺对二层业主没有负面影响,更不能表明二层业主接受了这种影响。另一方面,任何商业店铺的设立,都需要经过工商行政管理部门的审批,因此,如果将征得同意作为审批事项的话,则征得同意应当事先完成。
(四)住宅商用与行政审批、房屋登记
值得讨论的是,在征得利害关系的业主同意之后,住宅商用是否要经过土地、规划等行政主管部门审批?在物权法颁布之前,我国各地方政府颁布了不同的法律文件,作法存在很大差异:一是要求行政审批。例如《广州市城市规划条例》(1996年1月12日通过)第38条规定:“竣工投入使用的建(构)筑物,未报经城市规划部门批准,不得改变使用性质和擅自开(堵)外墙门窗、封闭阳台、搭建栩盖或在天台上建设建(构)筑物。”[29]《河南省城市房屋拆迁管理条例》、《鞍山市住宅用房改变用途暂行规定》、《厦门市建筑物使用功能和土地用途变更审批管理暂行办法》等也作了类似规定。二是不要求行政审批的。例如,《江苏省城市房屋拆迁管理条例》、《长春市人民政府办公厅转发关于贯彻实施(公司法)大力支持全民创业促进我市经济发展的意见》等。只有在一个统一的法律环境中,人们才能对其行为产生合理预期,[30]反之,不同省市的截然相反作法将严重影响《物权法》中住宅商用制度的统一。
关于住宅商用是否需要经过行政审批的问题,有观点认为,如果不要求审批,将带来如下问题:一是违背土地用途管理制度,变相减少了国家土地出让费用。二是影响城市建设规划,挑战规划权威。三是经营主体之间形成不公平竞争。[31]笔者以为,前述理由较为牵强,要求所有经营者经过规划、土管至房管部门审批过于严格。其原因在于:第一,就整个区分所有建筑而言,用于从事经营性活动的住宅占整个建筑住宅的比例极小,尚不构成对建筑物使用性质的整体改变,因此,其不会对城市规划、土地管理产生重要影响;第二,从鼓励开办中小企业的角度出发,如果要求拟住宅商用的业主先后经过城市规划部门、土地管理部门和房屋管理部门的审批,则在时间上和成本上都不利于经营性活动的开展;第三,就众多要求审批的法律文件和实际情况来看,其规范的主要对象在于那些改变整栋建筑物用途的情形。而我们所探讨的住宅商用的对象主要是还存在大量利害关系业主的建筑物。第四,如果法律不要求对住宅商用进行前述审批,那么对所有市场主体都是同等对待,无所谓有损公平竞争问题。当然,我们所谈的住宅商用也可能对城市规划产生一定的影响,笔者以为,出于宏观调控和管理的需要,要求拟住宅商用的业主到城市规划部门备案是合理的。