另一类是管理规约的强行性规定。实践中,有的高档住宅小区管理规约明确禁止从事任何经营性活动;有的管理规约明确约定了可以从事经营的种类和范围;有的管理规约具体列举了业主不得从事的经营性活动。这些强行性规定,对全体业主具有约束力,任何业主不得违反,除非修改管理规约。实践中,经营性活动是否符合法律法规或者管理规约,也应当由工商行政管理部门在工商登记时予以审查,并决定是否办理工商登记。
(二)“利害关系业主”的具体判断
《建筑物区分所有权司法解释》第11条对“利害关系业主”作了界定。根据该规定,“本栋建筑物内的其他业主,应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张与自己有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”。该规定设置了三项“利害关系业主”的判断规则:第一,利害关系业主的利益为“房屋价值”和“生活质量”;第二,利害关系的损害形式包括“已经受到不利影响”和“可能受到不利影响”,前者是对既有损害的救济手段,后者是对未来损害的预防措施;第三,利害关系的证明采用“法律推定”+“利害关系业主自己举证证明”的区分模式。
应当说,这一界定较为全面的概括了利害关系业主的特征,但仍有如下问题值得讨论:
第一,“房屋价值”和“生活质量”应当如何理解?“房屋价值”和“生活质量”这两概念十分抽象,其可以作为判断利害关系业主的利益的指导性标准,但可操作性不强。笔者认为,房屋价值是生活质量的抽象总结,生活质量是房屋价值的具体反映,因为,住宅的根本价值在于生活居住,生活质量受到不利影响,必然导致房屋价值的降低。因此,关于房屋价值是否受损,必须借助生活质量是否受损来判断。如前文所述,住宅的物理空间需要具备空间独立性、环境安宁性、使用便利性和建筑的牢固性四大要素,任何一项要素的降低或丧失都将构成对“生活质量”的不利影响,从而使相关业主成为“利害关系业主”。
第二,本栋建筑物内的其他业主,是否都应当认定为“有利害关系的业主”?为了简化“有利害关系的业主”的判断方法,节省判断和证明成本,《建筑物区分所有权司法解释》第11条采用了事实推定技术,即推定“本栋建筑物内的其他业主都是‘有利害关系的业主’”。通常来说,本栋建筑物内的业主具有较为紧密的联系,需要利用电梯、过道和走廊等公用设施,个别业主的经营性活动易于给本栋其他业主的生活质量带来不利影响。因此,此种推定技术的运用具有合理性。但笔者认为,这种推定并不是绝对推定,而应当是可以反驳的推定,因为,经营性活动种类繁多、形式各异,并非所有经营性活动一定会给本栋其他业主带来不利影响。例如,某人利用住宅设立小型软件公司,仅自己从事软件开发和销售活动,主要通过网络、电话与客户联系,则不能认为其他业主的生活质量受到不利影响。因此,如果业主能够证明其经营活动不会给本栋建筑物内其他业主的生活质量造成不利影响,则可以推翻第11条的推定,其他业主不得主张自己为“有利害关系的业主”。
第三,“不利影响”如何具体判断?关于本栋建筑物之外的其他业主是否为“有利害关系的业主”,《建筑物区分所有权司法解释》第11条要求主张者承担证明责任,那么,其他业主到底如何证明呢?实践中,有的业主没有证据证明其遭受到了损害,但声称经营性活动导致小区陌生面孔增加,使其生活缺乏安全感,已经构成对其居住利益的侵害。这也可以称为损害的主观判断。笔者认为,“时有陌生面孔出入小区”尚不足以构成“损害”,而应当采用客观判断标准,具体来说可以作如下判断:一是对共有部分的占用和改变。例如,饭店顾客在小区公共道路停车、房屋改造涉及沉重墙的拆修等等。共有部分作为全体业主的共有财产,涉及到全体业主的利益,凡是将共有部分用于经营性活动,就构成对全体业主的利益损害。二是仅利用专有部分,但造成环境污染。如前所述,污染大致包括嗅觉、听觉和视觉三类,嗅觉污染和听觉污染可以根据异常气味和噪音到达的物理空间作为判断标准。若没有释放异常气味或者噪音,或者在异常气味或者噪音到达范围之外的其他业主,不能主张遭受了这两种污染。视觉污染其与前两者存在很大差异。如实践中有的业主利用专有部分的门窗张贴宣传广告,而其他业主认为这影响了建筑的整体形象,降低了住宅小区的社会评价,并主张利益受到损害。笔者以为,这种主张有待商榷,因为一方面,住宅的核心功能在于生活和居住,而利用专有部分的门窗张贴宣传广告,不会对住宅的空间独立性、环境安宁性、利用便利性和建筑牢固性等特点带来负面影响,不构成对居住利益的损害;另一方面,具有法律意义的社会评价的客体通常限于人格利益,而对建筑物的社会评价往往不具有法律意义,也难以影响业主的居住和生活利益。当然,如果这些宣传广告的内容具有违法性,则属于违反法律强行性规定的行为,任何人都可以主张该行为违法和无效。