也许从立法当局的角度看围绕“国家”的概念从事法律体系构建是再自然不过的事,但是,如果从法律体系构建的目的以及社会转型发展的要求来思考,就可能发现其中存在的问题。
中国特色法律体系的构建是整个社会法治工程的重要环节,其目的是达到“有法可依”,为推行和实现法治、形成社会的法治秩序创造前提,而要做到这一点,也许就不能局限于国家或政府的范围看问题。从现代社会的组织构造和运作机制看,社会组织的形态大致可以区分为三种类型:一是行使国家权力、从事国家(公共)事务的政府组织;二是不行使国家权力、从事经营性赢利活动企业组织或经济组织;三是不行使国家权力、从事社会公益活动的社会组织,也即各种非政府组织(Non-Governmental Organization,简称NGO)。与此相对应,社会生活秩序——如果社会实行法治则为法治秩序——建立所要求的规则系统,也可以区分为政府或国家规则和非政府或非国家规则。正如整个社会的组织化既需要国家或政府组织也离不开各种非国家或非政府组织一样,社会法治秩序的形成也不能没有各种政府和非政府、国家和非国家规则的协同作用。如果考虑到社会成员个体以及各种非组织化的人群集合,社会生活秩序或法治秩序的形成除了依赖上述政府或非政府性质的规则外,我们可能还应该把个人之间订立的各种协议或契约、人群中的各种风俗习惯等也纳入思考的范围。这样说并不是要把立法当局所努力构建的法律体系变成一个极度蔓延、开放的概念,而是意在指出,局限于政府或国家的主体和规则范围进行法律体系建设,可能并不能为法治实现创造一个人们所期许的“有法可依”的前提,因此,对法律体系构建中的国家主义色彩要有所警惕,对于这样建成的法律体系如何粘连各种非国家或非政府的规则要予以重视,对于法律体系构建上“国家认可”的概念要注入明确充分的内容。
这样一种在国家主义色彩上的反思和松动,不仅是基于现代社会法治秩序建构原理的要求,而且更是中国社会转型发展的要求。国家主义色彩的法律体系构建,不符合中国社会转型发展的现状和方向。因为,自改革开放以来,国家给社会“松绑”,“还权于社会“、“还权于民”,培育“社会自治”,促进“个体自主”,养成“私法秩序”,已经使中国社会从总体上形成了从国家一统到“国家和社会二元构造”的发展格局。如今,国家已经不再是以往那种自在自足的“善”, 不再是也不应该是凌驾于社会之上的主体,换言之,“国家的”不再当然地就是“社会的”、“个人的”:社会利益和社会个体的利益也不再只是在附属于国家利益的意义才存在,甚至为后者所包罗;社会和社会个体也不再只是在参与国家事务并为国家所吸纳的意义上才有意义。因此,立足于中国社会转型发展的要求,如果说法律在整体上或体系上仅仅是国家的,是一种出自国家或政府的“正式规范”,就会造成法律对社会自治和社会个体自主的封闭。事实上,顺应“国家认可”概念的启示,无论是社会自治还是社会个体自主,皆属于“法定空间”意义上的存在,由此,要克服法律体系构建因国家主义立场而造成的封闭性,可以也有必要引入与“法律保留”相伴随的更为广泛的“法律延伸”概念,即在某种意义上视各种非国家或非政府的规则为法律体系的有机组织部分,具有法律延伸意义的法律上的效力。