其次,在立法的主体、法律规范性文件的范围上,只有相关的立法机关和政府行政机关被纳入法律体系构建的范畴;在不同法律形式的位阶关系上,行政法规、部委规章和地方政府规章等尽管在绝对数量了远远超过立法机关制定的法律规范性文件,但相对于最高立法机关或地方立法机关制定的法律或法规,皆构成从属关系。
第三,尽管现实中司法解释在中国法律体系的构建过程中具有重要作用,但在立法当局的法律体系观念中却没有得到确认。按照1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定,最高人民法院和最高人民检察院有权就审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释;按照2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十七条:“ 司法解释施行后,人民法院作为裁判依据的,应当在司法文书中援引”[7],从而改变了此前司法解释在裁判中只能参照执行,不能直接应用的做法。从司法解释的实际运用情况看,数量也相当可观,尤其是最高人民法院就立法机关制定的法律所作出的抽象系统的解释,更是引人注目甚至颇遭越权越位之非议。有趣的是,在中国政府尤其是立法当局的法律观念中,法官在具体个案的裁判中只是适用法律而无需也不能解释法律;在立法当局所认定的法律体系的构成形式中,也排除了司法解释。与此形成对比,政府规章是不是正式的法律渊源,能不能在司法裁判中应用,[8]此前一直存在争议,而在立法当局对法律体系构建所涉及的法律形式的认定中,相关的政府规章则被明确地归入其中。
中国法律体系构建中这种以立法为中心、以行政为辅助的运作模式,与其他法治发达国家的做法显然是不同的。这一点与普通法国家的情况截然不同自不待言,因为在这些国家的法律传统和现实中,存在“法官造法”、“遵行先例”的理论和实践,甚至在法治理论上这些国家的法治实践被刻划为“司法主治”,司法在法律秩序形成上的作用可见一般。即使与大陆法传统各国的情况相比也有明显差别。在大陆法国家的传统和现实中,立法机关及其制定法也处于法律体系构建的中心地位,政府行政部门则在广泛的行政管理领域承担了细化立法机关制定法、制定更具体的法律规则的任务,这些与中国的情况大致无二。不同的是,这些国家并不否定或排除司法在法律体系构建中的重要角色担当和应有的作用。因为这些国家早已放弃了制定法圆满自洽的概念,而以不同的方式承认了法官解释法律和填补法律缺漏的作用。[9]另外,这些国家“宪法法院”的制度和实践,则更凸显了司法在法律体系构建中不容忽视的作用。