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转型中国的法律体系建构(三)

  

  普通法系国家可以说在法学理论和制度实践上都基本找不到与中国相当的包罗整个制定法、结构严整的“法律体系”概念。这些国家当然也有自己的现实管用的法律系统和成熟的法律运作机制,但从其普通法、衡平法和制定法的生长过程看,表现出在一个漫长的历史过程中经验主义的、自然而散漫的特征。由于各种原因,在历史上,甚至直到今天,法治理论和实践中的体系化思路(如“法典编纂”等)一直被怀疑和抵制。比较法学者的研究表明:“英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题,并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题,而不是系统或抽象地思考它们。”在一位来自欧洲大陆国家的法律家看来,“诸如民法典、商法典、民事诉讼法典和经合理安排的完整的法律概念结构,都是绝对必不可少的,而许多这些东西,他在英国法律生活中却看不到。”[2]


  

  大陆法传统尤其是德国的法学理论和制度实践中最能呼应中国的“法律体系”现象的是有关法典编纂、法律位阶的概念。法典编纂的观念以及作为其实践结果各种“法典”和“法律全书”,如罗马法大全、法国民法典、德国民法典、 “六法全书”等,皆体现了将法律体系化或系统化的努力,确信立法者的理性,倚重语言的确定性和形式逻辑的力量(如法律概念形成上的类型化作业,法律概念运用上同一律、矛盾律、排他律和充分律的遵行等[3])。法律位阶的理论则主要从纵、横两个方向对各种法律规范或法律渊源的关系进行了效力等级和相互依存意义上的梳理整合,以求法律的融洽自足。这些也是中国法律体系建设思路中主要考虑的内容。但进一步辨析看来,中国在构建法律体系过程中所涉及的“法律位阶”的系统化作业方面,似乎做了减法,将法律规范或法律渊源基本限于各种抽象一般的国家法形态,而不涉及非国家的规范性文件以及各种具体个别的规范形态(后文还将涉及此问题)。与此不同,在与“法典编纂”概念相关的方面,中国的法律体系构建活动则做了一个很大的加法。


  

  中国努力构建的“法律体系”显然范围更为宏大,按照法律体系-法律部门-法律部门的分支-(法典和单个法律文件)[4]-法律规范的概念序列,作为法典编纂对象的“法典”层次比较低,其中所包含的理性建构的力度也相形要弱。而且值得注意的是,欧洲各国的法典编纂似乎都前置有一个对传统习惯法的甄别、记录和整理的过程,充满了经验主义色彩的历史选择(最有代表意义的是萨维尼的历史法学派的理论和实践)。从标识方面看,也没有看到关于“法律体系形成”的明显宣称。



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