3,法院的角色和能动性。美国许多人权法案的保障条款包括
宪法修正案第
一条在内的制定采用了含义广泛的词语以至于长时间内必须依赖联邦最高法院对条款的解释。美国联邦最高法院实际上对
宪法修正案第
一条给予了积极能动的解释。
宪法的发展通过
宪法诉讼建立在个案的基础之上,法院在个案中发展并公开的概念、原则、学说以及建立起来的先例成为第一修正案的一部分,Robert A. Sedler教授称之为“第一修正案法”。这些使得言论自由的保护一直处于一个动态的过程中,使得美国法院对言论自由的保护具有优先的倾向。英国和欧陆的赔偿金的差异很大程度上归因于英国的陪审团制度没有在欧洲大陆施行。[36]陪审团在诽谤侵权案件中的决定性角色,以及在损害赔偿的合理级别方面缺乏一个适用于陪审团的指导规则,致使过高的损害赔偿成为英国书面诽谤案件的一个普遍特征。
4,减少政府保护主义。在1964年沙利文案之前,新闻侵权法律由美国各州自立、自定,这在很大程度上促成了沙利文案之前的司法地方保护主义。以沙利文案为代表的美国民权运动时期的新闻侵权案,迫使美国最高法院整体“重写”新闻侵权法律,把更多的媒体侵权诉讼审理权从州法院转移到联邦法院(包括联邦上诉法院有复核权)。到今天,美国的被告媒体也都倾向于在联邦法院应诉侵权诉讼,而不愿在州法院,原因是一方面担心州法院太偏本地原告,另一方面觉得联邦法官更熟悉、更愿意去保护宪法权利。[37]欧洲人权公约及欧洲人权法院不管对欧陆还是英国的言论自由的保护都产生了积极的影响,从而减少了国内司法保护主义。欧洲人权法院判决所宣示的理念和英国法院对作为国内法的1998年人权法案的适用对英国在此问题上的转向将有着极大的推动作用。但由于欧洲人权公约的适用问题以及欧洲人权法院的地位不及一国的联邦最高法院,因而这种影响受到一定的限制。
5,宪法学说的推动。美国纽约时报案判决的法理根据是米克尔约翰的言论自由的自治理论。虽然该案没有提及米氏及其著作,但布伦南1965年在哈佛大学法学院发表的演说中承认米氏关于言论自由和民主关系的理论对其裁定的影响。[38]米克尔约翰在其宏著《表达自由的法律限度中》认为:“言论自由原则并不是源于某种假定的‘自然权利’,而是源于以普通性投票的方式实行自治的需要。”[39]其学说认为,公共讨论的自由是不可限制的,这是自治政府的基石。而德国,比例原则不仅在
宪法上时一项基本原则,而且在学界的研究颇为盛行,这对德国的司法实践中言论自由与官员名誉权的利益平衡产生重大影响。
四余论:对中国司法的启示意义
我们应当避免仅仅采取一种规范和实证分析的方法来简单地评价一种模式的优劣,形成这些模式背后的各种因素同样值得学者去探寻。在言论自由与官员名誉权的问题上,这些都对我国实现
宪法理念的转变和坚持现实主义的宪政保护路径有所裨益。
建立对公共事务之言论之保护与一般言论保护的二元结构,区分“见解”和“事实”的不同保护标准,对言论自由公共性质的综合界定,公共官员承担较多的举证责任,对公共言论自由侵权的法律责任的多样化,这些既是欧美大多数国家在处理言论自由与官员名誉权冲突司法解决机制上的基本共识,也是进一步进行巩固与发展的基本趋势。在言论自由的
宪法保护缺位的情况下,上述司法实践中体现的
宪法理念无疑值得我国借鉴。在宪政保护无法在短期建立的情况下,民事诉讼和刑事诉讼的异地管辖不失为克服地方保护主义的一种途径,同时对公共言论与一般言论的保护机制应当在民事侵权法律和刑事法律中区别对待。如
最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第
7条、第
8条并没有突出公共言论保护的特殊性,而将“文章反映的问题虽基本属实,但有侮辱他人人格的内容或者文章的基本内容失实”作为侵害他人名誉权的标准,不仅没有区别对待,还采取了较为苛刻的认定标准;诽谤罪(
刑法第
246条)条款也没有对此作出区别对待,并对何谓“情节严重” 、何谓“严重危害社会秩序和国家利益”(如“山东段磊诽谤案”中段磊被检察机关以“严重危害社会秩序和国家利益”提起公诉)没有相应的司法解释,这使得保守的法院的解释过于宽泛以致于难以受到控制。无论是在民事领域还是在刑事领域,对公共言论的保护都迫切需要相应的司法解释或者相应的司法裁量规则,坚持对公共言论与一般言论区别对待的基本原则,从而实现言论自由与官员名誉权的平衡下对公共言论的民主价值的保护。