最高法院在扩大“实际恶意”标准的适用范围时,也努力明确认定实际恶意的标准。在1968年的St.Amant诉Thompson中[8],最高法院区别了疏忽和全然不顾不实。只有当被告抱有这类怀疑但仍然发表有关消息时,才能证明被告是全然不顾不实,从而构成实际恶意。1979年的Herbert诉Lando案[9]明确了原告可通过查证被告的新闻编辑过程,以了解新闻工作者是否主观上知道可能的不实,从而根据其主观态度决定其是否有实际恶意。尽管最高法院没有确定言论不实证明的标准,大多数法院采用了纽约时报案所确立的“令人信服的明确性”标准,这种证明标准比一般的民事案件中的证明标准要高,法院用“可定案的真实”判断来决定特定的言论是否真实,即以一般具有正常心智的人对该言论的“主要部分或本质”是否真实作为判断的标准。[10]在判断的过程,法院的证据采纳标准适用优势性原则。
二 英国:诽谤案件原告之“天堂”
在英国,其在1964年前在保护名誉权的制度上与美国可谓孪生兄弟,直到1964年以后产生了分化,而英国仍然坚持原有传统而没有太大实质性的变革。针对政府的言论的许多法律限制的历史起源可以追溯到英国普通法,主要以煽动性言论罪的形式进行规制,但十九世纪以后这一法律责任在英国被取消,在二十世纪以后的美国则被认为是违宪的。[11]英国其诽谤法也以相对严格的言论限制而闻名,它倾向于支持原告的请求,因而大大压缩了言论自由的范围。实际上,英国正好站在纽约时报案法院所表明的立场的对立面,反诽谤委员会曾经否决过通过制定来授予报纸有限特权的改革,因而英国对政治性言论自由的保护没有实质性的进展。法院更加强调名誉权的保护,在英国原告只须承担这样的举证责任:言论由被告作出且与涉及到原告,具有诽谤原告的含义。[12]大多数情况下,原告无须像美国诽谤诉讼的原告一样证明诽谤已经造成实际损害(口头诽谤除外),这种损害仅仅依靠推测即可以成立。[13]这种对损害的证明要求相比美国和欧陆而言要宽松得多。而且被告如果不能证明言论的真实性往往要承担惩罚性的赔偿,陪审团又通常对媒体不怀好意,对原告颇为同情,故法院判决赔偿的金额动辄高达六位数字;同时依据英国法律制度,败诉者还须负担诉讼费用,即胜诉一方的律师费用也由其支付。诽谤诉讼使得英国的制度备受批评,“诽谤案件原告之天堂”、“富人的游戏”的声音不绝于耳。
英国有一个因素使得其与其他欧洲国家相比更注重言论保护,这就是普通法中对涉及到公共利益的事项可以进行“公正评论”,其保障对于“意见”可以公正评论作为诽谤的抗辩理由,但对公正评论的举证责任由被告来承担。虽然有普通法来保障“意见部分”对涉及公共利益的事项进行公正的评论,但言论的基础事实必须真实、正确,而且必须由被告负举证责任。对于言论真实性的证明标准,英国现有的诽谤法规定:“在诽谤言论中包含两个或两个对原告显著的指责,并非每一个指责的真实性都必须得到证明。被告如果能证明言论的部分不真实没有实质性地损害原告的名誉权,而其它的言论部分的真实性可以得到证明,则被告的辩护理由可以成立。”[14]英国法院对“见解”和“事实”的区别对待对欧洲其它国家及欧洲人权法院产生了积极影响,欧洲人权法院在对欧洲人权公约第十条的解释中和德国法院在对基本法言论自由条款的解释中都采用了类似的言论保护分析方法。[15]当然,对“见解”和“事实”的区分问题并没有成功的解决。明显已经达成的共识是言论的结构分析有利于作出这种区分。但对于哪个言论哪些内容的考量以及赋予多大的比重则由法官的裁量权来衡量。[16]
英国法也正在逐渐吸收其他国家的有益经验。英国上议院于1993年Derbyshire CC v. Times Newspaper Ltd.一案中,终于接受美国于纽约时报案作为判决基础的的理念与前提,即公共事务之探讨应采取尽量开放之政策,政府应有接受裁判之雅量,故如允许任意诉讼,将对言论自由产生不利之寒蝉效应。虽然其并未进一步采取纽约时报案值“实际恶意”判断基准,但此一转变非同小可,因其已不再完全排斥纽约时报案。而且判例法的发展表明,许多组织不能因诽谤行为而提起诉讼,这包括中央政府机构、地方政府当局、政治党派和国有工业企业。[17]禁止此类组织提起诉讼的论据是公共利益和民主社会的要求。同时,1996年英国对1952年诽谤法进行了修正从而扩大了对媒体的保护。媒体可以其准备公布更正书或者道歉信从而使得使得其抗辩成立,当然原告能够证明被告明知或有理由相信其言论错误并具有诽谤的意图除外。此外欧洲人权法院也在一些情况下判决英国违法了欧洲人权公约第十条所保障的言论自由。鉴于英国已成为欧洲人权法院所受理案件中,排名仅次于意大利之被告国家,且其中约半数案件最终被判决败诉之事实,极有可能会促使英国人对其人权案件之处理态度及方式彻底作检讨。[18]英国1953年虽以条约创始国的身份加入欧洲人权公约,但该条约并没有并入英国的国内法,英国上议院从来没有在个案中采纳欧洲人权公约的法理,而是尽量地避免类似分析。[19]同时,并没有明确的规则使得有关欧洲人权公约的案例成为先例,尤其所有条约成员国并不接受先例约束的概念。但1998年的英国人权法案正在改变这种状况,其要求根据欧洲人权公约对人权和基本自由的规定条款对国内相关法规作出重新解释和修正,这使得英国的言论自由保护的转变出现了契机。