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一个人不应成为自己案件的法官

  
  有意义的是,柯克在白纸黑字地写下上述话时,引用了一句拉丁法谚:“一个人不能成为自己案件的法官”。这就是“公理”,是“普通的正当性与理性”,无需证明。在西方的法律文明中,法律格言凝聚着历史长河中沉积下来的法律智慧,是已被证明过的法律原则。它体现了人类法律实践中的理性与正义,为公众所接受并通晓。这样的法律原则当然高于任何人制定的具体法律规则。

  
  到此,我们可以对本案给出的启迪意义予以清晰描述:普通法的优良传统就在于法官在司法中运用“普通的正当性与理性”审查一切可称作“法律”的“渊源”,包括各种习惯法和制定法,然后宣布什么是法律,以及这种法律是否适用于全国即“普通”的。在柯克所代表的普通法法官的理念中,法律是什么,是否正当,远比这个法律来源哪里重要得多。事实上,在柯克那个时代,立法并不是法律的首要来源,立法只是为了补充普通法的空白。普通法始终是以司法为中心的。法官们在司法中所运用的“普通的正当性与理性”,有时表现为“先例”,有时尚无先例可表现为司法理性的完美论证,而在本案则表现为无需论证的“法谚”。无论如何,这是一个运用更高级的法律原则或普遍的理性来审查一个低级的法律规则或具体的感性案件的过程。正如柯克所认定的,无数这种过程的积累造就了普通法完美的乃至最高的理性。最高的就是最权威的,当然就可以审查一切了。所以在英国,违宪的“司法审查”是不需要的,甚至成文宪法也是不需要的,因为早在人类有成文宪法之前,它就用普通法审查一切了。要命的是,这种审查把一切“人定”的权威和权力都限制了,英国王室的专制梦也破灭了。

  
  多年后,一批美国精英聚会费城,进行了美国成文宪法的设计。这批精英不仅在利益上具有崇高的妥协精神,而且在法治理念上是完全英国式的。他们深信,有一种“法”高于人间任何统治者的意志,它不是由人制定的,而是一种实质性的、永恒的正义。这就是来源于英国的“高级法”观念。美国的开国先贤们一般都饱受普通法的熏陶,他们视普通法为“人类艺术最辉煌的殿堂”[14],而柯克勋爵自然是这一殿堂中最耀眼的明星。博纳姆医生案是柯克一生中的杰作之一,让我们引用考文对此案的一段精彩评论以结束本文:

  
  “柯克对美国宪法的贡献可以简单地概括如下。首先,他在博纳姆案中的‘附论’[15]提供了一种语辞形式,这种语辞形式最终经过一大批法官、评论者和律师,在不考虑柯克其它思想的情况下,进行专门阐释,从而成为司法审查概念最重要的一个源泉。尽管现在我们可以看到,由于普通法本身普遍隶属于制定法,仅仅建立在‘共同权利和理性’上的司法审查制度是无法幸存下来的,这一点也毋庸置疑。但是,柯克仿佛已料到了这个困难,为此,他提出了基本法的学说,这是他对美国宪法的第二大贡献。这种基本法既约束议会,也约束国王,而且这种法在很大程度上体现在一个特定的文件之中,并将确定的内容寓于日常制度的习惯程序之中。从柯克所理解的《大宪章》,经由1688年的《英国宣言》和1689年的《权利法案》,一脉相承地发展到我们美国宪法早期的《人权法案》。如果说,美国宪法于最近半个世纪已经愈来愈倾向于降低程序细节的重要性,而转向含义较为模糊的检验标准‘共同权利和理性’,那么严格的法律这一中介环节依然是必要的。最后,柯克为美国宪法贡献了在法律之下的议会至上的思想。这种思想随着立法活动和法院裁定的分离,最终可以转变为在法律范围内立法至上的观念,而这种法律又需依法院裁定过程予以解释。”[16]


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