——博纳姆医生案

　　本文的标题是一句“拉丁法谚”。[①] 英国有史以来最伟大的法律家爱德华·柯克勋爵在1610年据此判决了博纳姆医生案（Dr Bonham''s Case）。这个案件被后人认为是美国所开创的司法审查制度的渊源，也有人干脆说这是世界宪政史的第一案。无论如何，这句“拉丁法谚”不仅对于外国法律历史还是中国当代法治现实都具有巨大意义，因为它是“正当法律程序”之根本。[②]

　　英国是这个世界法治传统最优良的国家，原因在于它所开创的普通法的历史。英格兰的历史与西欧大陆国家的历史在早期是基本相似的，它们几乎在同一时间段都经历了长达数百年之久的罗马人和日尔曼人的统治。1066年，诺曼王朝征服英国后，逐步建立了统一全国的强大的中央政权。而这一过程极具历史意义和现代认识价值的是：它主要采取了法律的方法，确切地说是司法救济的方法，而不是政治的、军事的、道德的或其它的社会控制方法。采用法律方法，不是用立法而是用司法来寻求统一，这确有点令人匪夷所思。但这就是普通法的历史。

　　诺曼征服后，征服者威廉一世为了避免引起被征服者的反感，尽力以英国王位合法继承人的身份出现，明确宣布盎格鲁·撒克逊的习惯法继续有效。当国王为统一全国而必须将“恩惠”普施于民众时，王室法庭和巡回法庭就出现了。有意思的是，这些法庭的法官可能精通罗马法或者教会法或者国王的敕令，但并不懂当地的盎格鲁·撒克逊习惯法或者各种各样的地方法或民间法。也就是说，法官是在不知“法”的情况下进行审判的。所以他们首先要了解这些不知的法，然后，在根据案件事实适用法律的时候，在总结归纳适用这一类型案件的法律原则的时候，用先前的判例、经验、作为法律家的特殊理性和技能等等，将这些能够或者必须适用的地方法进行了整合。普通法就是这样通过对具体案件所适用法律的整合和长期积累形成的。可以说，普通法的渊源非常庞杂，但这并没有妨碍王室的伟大法官们对其进行了成功的整合。在我看来，这种整合靠立法是不可能完成的。或者说，这种整合靠某种“理论构思”是不可能完成的。普通法心智的典型特征是收集和积累，而并非将多样化的生活现象尽快地抽象为“类”。对于普通法的法官来说，法律不必始于一部成文法规，重要的是判决的理由是否正当。本案正是这样，判决依据的是普通的正当性与理性。

　　1606年4月，英国皇家医学会发现哲学和医学博士博纳姆（Dr.Thomas Bonhanm）在伦敦无照行医。于是该会的主席和检查员将其召来进行考试。博纳姆考试结果被认为不合格，因而被禁止在伦敦行医超过一个月。但博纳姆不予理会、仍操旧业。医学会鉴于其“抗拒不从和蔑视”，对其罚款100先令并再次下令停止行医，否则将面临“监禁惩罚”。第二年10月，博纳姆被发现继续行医，再次被令来考试，但这次他没有来。他认为自己是剑桥大学的毕业生，不需要通过医学会的考试就有行医资格。皇家医学会的检查员最终决定对其罚款10镑，并逮捕了他将其监禁。期间医学会主席去世曾延误了对此案的处理。根据特许状，皇家医学会要求将罚款的一半收归己有。在当时，由于还不存在现代意义的上诉程序，博纳姆即仅以违法监禁提起诉讼，质疑对他的监禁。