（三）调解与和解中的非法证据
构建和谐社会是当今社会的主题曲，它表达了当代人的社会理想。改革开放以来，市场经济发展的同时，市场交易主体之间的关系变得日益错综复杂，经济意识成为一代人的主流意识，它冲淡了长期维系社会关系的人情观念、集体意识和政治觉悟，最终导致民事生活中人与人之间的关系紧张、纠纷不断。当今社会，纠纷变得如此之多，纠纷变得如此复杂，纠纷让人心力交瘁。于是，这个社会渴望和谐；于是，对于构建和谐社会的号召，群起响应。诉讼调解倚重劝解、说服方式，诉讼中的和解通过双方当事人的协商、沟通和对话来化解纠纷，对社会关系的“创伤面”和“损害度”极小，因此，诉讼调解与诉讼中和解被认为与构建和谐社会理想高度吻合，在民事诉讼中受到前所未有的重视。
诉讼中，双方当事人要达成调解协议或者和解，就要进行诉讼请求和事实上的妥协与让步。为了提高诉讼调解率，我国民事诉讼中已经不再将“查明事实、分清是非”作为诉讼调解的原则性要求。要达成调解协议或者和解，就不能不对案件事实问题进行“模糊处理”，这就必然涉及在诉讼调解与和解中如何对待以非法证据为依据的案件事实的问题。
第一，诉讼调解协议与和解协议中双方认可的事实是以非法证据为依据的事实，可否依当事人申请制作调解书？诉讼调解与和解是当事人处分其实体和诉讼权利，合意解决纠纷的行为。不过，当事人行使处分权的底线是处分的合法性。合法是诉讼调解与和解都应遵循的原则。就诉讼调解的合法性而言，调解协议内容的合法性问题，理论上有两种不同观点：一种观点认为应当要求严格的合法性，即调解的结果应当与严格适用法律的判决结果相一致。另一种观点认为只要求宽泛的合法性即可。对此，学者多赞同后一种观点。[51]“盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨少措。”[52]笔者也认同调解协议内容上的合法性应为宽泛的合法性，所谓宽泛的合法性，也就是不违反法律的禁止性规定。调解程序上的合法性，也应当是宽泛的合法性。在调解与和解中，双方当事人认可的以非法证据为依据的事实，只要不属于应当排除的情形，法官就可以应其申请做出调解书；如果属于应当予以排除的非法证据，就应该通过审理来排除该证据。
第二，如何保障在调解、和解中认可了对方以非法证据为依据的事实主张的当事人的利益？调解、和解，从过程角度看就是权利的让渡，一定意义上就是权利的“打折”。在调解、和解中认可以非法证据为依据的事实主张的当事人让渡了自己对非法证据的证据能力进行抗辩的诉讼权利，必有其隐藏的利益。一般而言，这种利益就是保密的利益。如果不是惧怕不利影响扩散、事态扩大，谁又会放弃如此重要的抗辩权呢？在国外已有的调解法律规范中，无不将调解的保密性奉为圭臬。《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》、《欧洲调解员行为法典》、《新加坡调解中心中立评估程序》、《日本民事调停法》《日本家事审判法》、《韩国民事调解法》、《加拿大ADR协会国家调解规则》都对调解人的保密义务做出规定，有的还对调解当事人的保密义务做出规定，比如，《新加坡调解中心中立评估程序》，[53]对于调解中的保密义务，我国民事诉讼法及其相关司法解释都没有明确规定。这就有可能导致，当事人为了避免不利信息扩散而在调解与和解中认可了以非法证据为依据的事实，却根本无法避免不利信息从法院工作人员与对方当事人的渠道进行扩散的双重不利境遇。因此，应当在我国的调解立法中对调解保密性进行较为严密的规定。
第三，未达成调解协议、和解协议，对在调解中当事人认可的以非法证据为依据的事实，如何处理？对此问题，我国《民事证据规定》第67条有明确规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。笔者认为，这一规定较为妥当，为了达成调解协议与和解协议，在调解、和解中当事人很可能认可以非法证据为依据的事实。一旦未达成调解协议、和解协议，这种认可应当视为自动撤销。对该证据的证据能力应经过审判程序来处理。
五、结语
在民事诉讼中，对非法证据排除还是不排除？如果排除，在多大范围内排除？在排除非法证据时，如何划定法定排除与裁量排除的范围？这一系列的话题都是具有时代性的话题。时代性的制约因素体现在法律意识、权利意识（尤其是人权意识）、程序意识内化于国民日常生活、生产与经营活动的程度。当法律意识、权利意识（尤其是人权意识）、程序意识内化于国民日常生活、生产与经营活动的程度不断提高时，对非法证据排除的要求也就会日益强烈。法治发达国家对民事诉讼中非法证据排除的态度体现的就是这样一种趋势。评判民事诉讼制度的妥当性，应置于建设法治国家的社会目标与整体正义观的支配之下。从建设法治国家的社会目标与整体正义观出发，我国现有的民事非法证据排除规则是妥当的。关键在于对这一规则的准确理解和把握。笔者认为，对于违反禁止性规范的非法证据应该排除，这就是法定排除的范围；对于侵害他人合法权益的非法证据可以排除，这就是裁量排除的范围。对于非法证据排除中的法院取证行为，笔者强调了排除法院非法取证所得证据的必要性；笔者认为，应充分关注非法证据排除中的当事人意愿，并对证据交换、承认、调解与和解中的非法证据排除的具体问题进行探讨。民事诉讼中的非法证据排除，复杂、精妙而又意义重大，本文所作探讨只能充作“引玉之砖”，唯希望对该论题的深入研究有所助益。
【作者简介】
韩波，中国政法大学民商经济法学院副教授。
【注释】参见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第4页。
参见何家弘、姚永吉：“两大法系证据制度比较论”，《比较法研究》2003年第4期。
参见（美）约翰·W．斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第316—319页。
20世纪80年代初，美国学者巴里·F．沙克斯从隐私权的保护、司法尊严、非法行为抑制、无辜者的保护四个方面对非法证据排除规则的积极功效提出强烈质疑。参见Barry F．Shanks，Comparative Analysis of the Exclusionary Rule and Its Alternatives，Tulane Law Review，February，1983。
参见郑成良：《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第123～132页。
前注，（美）约翰·W．斯特龙主编书，第319～320页。
See Mirjan R．Damaska，Evidence Law Adrift，Yale university Press，1997，pp．12～13．
参见岳礼玲：“德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴”，《政法论坛》第2003年第3期。
参见（德）瓦尔特·哈布沙伊德：“证明权”，载（德）米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第327页。
参见王春：“民事诉讼非法证据排除规则之重构”，《法制与经济》2008年第3期。
参见前注，郑成良书，第105～107页。
同上，第116～120页。
参见高桥宏志：《重点讲义
民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第26页。
See Burdeau v．McDowell，256 U．S．465，467（1921）．
See David H．Taylor，Should It Take a Thief？Rethinking the Admission of Illegally Obtained Evidence in Civil Cases，（The University of Texas at Austin School of Law Publication）The Review of Litigation，Summer．2003．
参见18 U．S．C．2511（2000）（making it unlawful to intercept，use，or disclose an intercepted electronic communication）-For an example of a state statute，see 720 111．Comp．Stat．Ann．5/14—2（a）（1）（1993）（prohibiting the recording of any conversation without the consent of all participating parties）．See 18 U．S．C．2515（2000）（prohibiting the admission into evidence of unlawfully intercepted electronic communications）．For an example of a state statute．see 720 Ⅲ．Comp．Stat．Ann．5/14—2（b）（prohibiting the use or disclosure of a recorded conversation obtained by means of unlawful eavesdropping），转引自同上，David H．Taylor文。
See Mark J．Crandley，A Plymouth，A parolee，and the police：The Case for the Exclusionary Rule in Civil Forfeiture after．Pennsylvania Board of Probation and Parole v．Scott．/Albany Law Review，2001．
参见前注，David H．Taylor文。
参见（美）斯蒂芬·M．菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想——一次思想航行》，李国庆译，中国政法大学出版社，第193页。
See Barry F．Shanks，Comparative Analysis of the Exclusionary Rule and Its Alternatives，Tulane Law Review，February．1983．
Fiona E．Raitt，Evidence，Sweet＆Maxwell，2001，p．335．
参见前注，郑成良书，第174页。
参见（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补版），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第92～102页。
参见季卫东：《法治程序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第37页。
参见前注，（美）约翰·W．斯特龙主编书，第321页。
参见（美）迈克尔·D．贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第143—168页。
参见前注，季卫东书，第21、76页。
参见（日）福田平、大冢仁：《日本
刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第99页，转引自黎宏：“论违法性认识的内容及其认定”，载陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社2006年版，第390～391页。
同上注。
参见汤维建：“民事诉讼非法证据排除规则刍议”，《法学》2004年第5期。
参见汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002年版，第254页。
参见肖晗：“非法证据之“法”的范围辨析”，《贵州警官职业学院学报》2004年第3期。
参见前注，王春文。
参见前注，David H．Taylor文。
参见李浩：“民事诉讼非法证据排除规则探析”，《法学评论》2002年第6期。
参见韩波：《民事证据开示制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，第322～323页。
参见前注，王春文。
禁止性规范是由规范词“禁止”、“不得”构成的法律命题。对禁止命题的语意解释为，当X（有人）对Y（某公民的身体）有R关系（非法搜查行为）X的行为使Y公民的人身权利受到侵犯，则此时“禁止”命题为真，那么X将受到法律的惩罚。“禁止”、“不得”命题大都为无条件命题，“禁止”、“不得”命题为有条件命题时，其内涵表述为：在某种条件下某种行为是被“禁止”或者“不能成立”的，当限定条件消失时，被禁止的或者不能成立的行为就是可以的。参见康巧茹：“规范词‘禁止’与‘不得’的异同辩析”，《自然辩证法研究》2000年6月。
参见张文显：“对法律规范的再认识”，《吉林大学学报（社会科学版）》1987年第6期。
参见（德）汉斯一约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第249—250页。
参见前注，（13）高桥宏志书，第42～44页。
参见前注，李浩文。
参见前注，汤维建文。
参见前注，（日）高桥宏志书，第41～42页。
参见前注，Fiona E．Raitt书，第．335页。
参见前注，Barry F．Shanks文。
同上注。
参见张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第157页。
2006年12月12日，在美国史上最大的一次移民搜捕执法中，移民归化局的搜查席卷了超过1．2万名肉类加工业工人。2007年9月，UFCW（“the united Food and Commercial Workers International union”）以工人的名义对移民归化局提起诉讼，声称其违反了
宪法第四修正案。这起引发轩然大波的社会事件被认为与美国最高法院对洛佩兹·门窦扎（Lopez—Mendoza）案的判决密切相关。该案中，最高法院判决在民事遣送执法中将不再适用非法证据排除规则。民事遣送程序中非法证据排除规则的缺失给移民官员漠视第四修正案提供了机会。而这个机会随着在过去20年里移民问题不断的升级也变得越来越引人注目，也引发了在民事遣送程序中重建非法证据排除规则的强烈呼吁。参见Matthew S．Mulqueen，Rethinking the Role of the Exclusionary Rule in Removal Proceedings．St．John''s Law Review，Summer．2008。
参见前注，（日）高桥宏志书，第29页。
参见宋朝武、韩波等：《调解立法研究》，中国政法大学出版社2008年版，第198～199页。
汪辉祖：“学治臆说·断案不如息案”，转引自夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2000年版，第254页。
参见前注，宋朝武、韩波等书，第315页。
