四、非法证据排除中的当事人意愿
近年来，我国学界对非法证据排除规则的研究，几乎清一色的是“法院视角”的探讨：从法院判定证据的证据能力角度，寻求非法证据在我国民事诉讼中的合理定位。民事诉讼的对象是“私权益”。“私权益”既包含法定的民事法上的权利，也牵涉当事人在精神、心理、情感上的利益；既包含当下发生争议的权利，也牵涉日后生活中的潜在影响。将民事诉讼假想为“非黑即白”、“你死我活”的竞技乃至“战斗”的理论模型的缺陷就在于对于人（这一复杂的愿望综合体）进行了简单化的处理，因此引起诉讼价值问的不必要的对立。在民事诉讼中，应该考虑到当事人的内在意思及其面对非法证据时的利益衡量，应该尊重当事人的选择。在我国，应考虑证据交换、承认、调解与和解对非法证据处理方式的深刻影响。
（一）证据交换中认可的非法证据
根据《民事证据规定》第39条、47条，明确了我国证据交换制度固定证据的功能。在证据交换中出现的证据，既可能是合法证据，也可能是非法证据。在证据交换中，对于非法证据，存在当事人有异议与当事人无异议两种情形。如果对于非法证据，当事人基于其取得途径的违法性提出异议，该证据将在法庭调查阶段成为质证的对象，最终由审判组织对其证据能力与证明力做出评判。需要注意的问题是，如果一方当事人在证据交换中提出的证据属于非法证据，而另一方当事人基于自身的考虑认可了该证据，如何处理为宜？这就涉及《民事证据规定》第39条、47条与规定非法证据排除的第68条的协调适用的问题。在此种情形下，有三种处理方式：第一，只要是非法证据，当事人认可不产生固定证据与免予质证的法律效果，一律由审判组织在法庭调查后对该证据的证据能力做出评判；第二，虽然是非法证据，但只要对方当事人认可，就记录在卷，免予质证，经法官在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据；第三，虽然是非法证据，但对方当事人予以认可，要区别非法证据的性质与内容来分类处理。笔者认为，第一种方式一律依职权评断非法证据，完全忽视了当事人在民事诉讼中的意思表示，显然与民事诉讼乃解决私权争议途径的本质属性相悖，因此，这种方式不可取；第二种方式片面地放大了当事人意思表示对民事诉讼的制约性，完全将合法性要求弃置一边，也不可取；第三种方式是可取的方式。如前所述，非法证据可分为应该排除的非法证据与可以排除的非法证据。对于应予排除的非法证据，即使当事人认可，也不能产生固定证据与免予质证的法律效果，应由审判组织在法庭调查后对该证据的证据能力做出否定评判。因为，在违反法律禁止性规定取证情形下，当事人的认可往往是惧怕不利影响扩散而作出的违心的认可。对于可以排除的非法证据，应当允许通过当事人在证据交换中的认可来固定证据。经法官在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
（二）被对方当事人承认的非法证据
在民事诉讼中，可以仅凭当事人的承认来认定案件事实。因此，承认在民事诉讼中具有重要意义。承认，也是当事人在民事诉讼中表达自己意思的重要方式。当事人在诉讼过程中承认的案件事实，既可能是由合法证据证明的案件事实，也可能是由非法证据证明的案件事实。根据《民事证据规定》第8条，民事诉讼中的承认分为明示的承认、默示的承认与代理人的承认三种类型。对于涉及非法证据的承认，也需要结合承认的类型予以区别对待。
一方当事人对非法证据证明的事实明确表示承认，要区别该事实依据的是应当排除的非法证据，还是可以排除的非法证据。如果是应当排除的非法证据，承认不能免除对方的举证责任；如果是可以排除的非法证据，承认可以免除对方的举证责任。
如果被承认事实所依据的证据为非法证据，是否可以通过默示承认的方式来免除对方当事人的举证责任呢？笔者认为可以，承认是对自己不利的事实的认可，事实所依据的证据为非法证据，在证据取得方式上首先对承认方形成不利影响，进而对其在证据内容上产生不利影响，最终使该证据证明的事实成为对承认方不利的事实。不过，由于非法证据所证明的事实对承认方构成取证方式与内容上的双重不利，因此，法官应慎重对待，在进行说明和询问时一定要说明我国对非法证据的规定，即排除其证据能力的规定。
我国民事诉讼中对代理人承认的规定，分为代理人的一般承认、会导致承认对方诉讼请求的代理人承认、当事人在场时的代理人承认三种情形。代理人的诉讼权利来源于当事人的授权委托，不过，代理人的意思有时与当事人的意思可能并不统一。因此，我国《民事诉讼法》第59条规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。上述四个事项属于在民事诉讼中处分实体权益的行为和重大诉讼行为。笔者认为，承认以非法证据为依据的事实，对于当事人的诉讼权利行使具有重大影响，也应属于代理人要取得特别授权的事项。由于我国民事诉讼法常识的普及度还不够高，当事人对于非法证据排除规则可能缺乏准确理解甚至根本就不知该规则的存在，因此，即使当事人在场，涉及对以非法证据为依据的事实的代理人承认，法官也应询问当事人的意思。
《民事证据规定》第8条规定了承认的撤回与无效承认的情形，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。该规定也应适用于对以非法证据为依据的事实的承认。承认在提高诉讼效率和对当事人意思的尊重方面是有积极价值的，不过，承认也存在法律意旨不能全面贯彻、当事人诉讼权利没有充分行使、辩论没有充分展开、可能有损公正等负面效应。在涉及以非法证据为依据的事实的承认时，上述负面效应较为明显。不过，《民事证据规定》也设置了对承认进行限制的规定，在身份关系案件中不允许通过承认免除对方当事人的举证责任；对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。从目前的诉讼实践看，大量的涉及非法证据的案件是身份关系案件，我国对身份关系案件排除承认的限制性规定，有效地约束了对以非法证据为依据的事实的承认。非法证据往往涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，我国对当事人承认后法院责令继续举证的规定，也有效地约束了对以非法证据为依据的事实的承认。
