2．不排除，对非法取证人进行制裁。英国是这种处理方式的代表。在1897年Rattray．Rat．tray一案的审理中，法院采纳了原告（丈夫）从邮局盗窃来的书信作为证明被告（妻子）有通奸行为的证据，但是原告付出的代价是事后被追究了刑事责任。[45]
3．不排除，受害方可提起非法取证侵权之诉。采取这种替代方位的国家以英国、加拿大为代表。在美国，这类诉讼困难重重。加拿大的做法最为典型。对于非法的取证行为，加拿大典型的救济方式是通过民事诉讼获得侵权赔偿。相对于美国，此种侵权诉讼在加拿大得到很广泛的援用和接受。加拿大对非法搜查和扣押问题的救济是运用侵权救济而非排除规则。[46]
非法证据排除规则有一个缺陷，在很多场合下，这是一种“零和博弈”的救济。有大量不同的案件以相同的方式处理。[47]笔者认为，在取证行为是否侵害合法权益构成争议的案件中，上述三种替代方式都可以选择，以避免只要取证方式产生争议就排除其证据能力的过激举措。
三、非法证据排除中的法院取证行为
西方国家对民事诉讼非法证据排除的宽容，在很大程度上是由西方国家的民事诉讼体制决定的。西方国家的民事诉讼体制大都属于当事人主导体制，这与我国民事诉讼的法院干预型诉讼体制有很大不同。西方国家对民事诉讼中非法证据排除的立场很大程度上是因为在民事诉讼中没有必要考虑职权滥用对个体权利侵害的预设上形成的。在我国，传统审判方式在职权干预的理念的支配下作为一种实际运作规范仍然在继续发挥作用。[48]因此，必须关注非法证据排除中的法院取证行为。
《民事证据规定》第68条，并未明确非法证据的取得主体。一般认为非法证据的取得主体是当事人及其诉讼代理人，并不包括代表法院进行调查收集证据的法院工作人员。在我国民事诉讼中，法院有两种取证行为，一种是依职权调查收集证据的行为，另一种是依当事人申请调查收集证据的行为。这两种取证行为都存在非法操作的可能性。法院工作人员在依职权或者依申请调查收集证据时，有可能采取违法拘禁、违法搜查、违法扣押、违法截取通讯信息、违法探取个人隐私等非法取证手段。对于法院违法调查收集的证据，原则上应在法律中明确否定该证据的证据能力，理由如下：
第一，抑制法院取证权的滥用。西方国家的非法证据排除规则直接针对的是警察机构侦查职权的滥用，然其基本功能决非仅限于此，而应扩及遏制公权力的滥用。非法证据排除规则对公权力的滥用行为的遏制与威慑已经得到近百年来诉讼实践与社会生活的证明，而且，仍然在不断得到验证。[49]只要是公权力，就有滥用的可能性，我国的法院取证权也不例外。作为近20年“弱化法院职权、强化庭审功能”的民事审判方式改革之结晶的《民事证据规定》，在法院取证权的方式和范围上进行了限制。只有对涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项法院才可以依职权取证；只有属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料，或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，或者当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。尽管如此，法院还是拥有较大的依职权或依申请调查收集证据的弹性空间。尤其是，因为“可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”难以准确界定，法院在民事诉讼中依职权调查收集证据方面仍然可以“天马行空”。就目前而言，我国民事诉讼中还没有对法院取证行为进行系统规范的法律制度。这就为法院取证权的滥用创造了可能。这就有了通过非法证据排除规则来对法院取证行为进行威慑和遏制的必要。也许有人会认为，法院内部的自我约束机制会避免法院取证权滥用现象的出现，然而，众所周知，机构自我约束的作用是有限的而且往往是靠不住的。
第二，维护当事人的诉讼权利。在我国民事诉讼实践中，很少当事人会对法院的取证行为发起挑战，但是，这并不构成完全肯定法院调查收集证据的证据能力的理由。相反，在“畏官”心理倾向明显、职权主义氛围浓重的我国，这恰恰是要严格对待法院取证行为的原因。正因为当事人不敢，更确切地说是，不能对法院的取证行为提出挑战与质疑，法院的取证行为一旦失控就会对当事人的诉讼权利构成严重损害，进而损害当事人的实体权利。当事人的证明权通过举证与质证来实现。根据《民事证据规定》，任何证据只有经过质证才能作为认定案件事实的依据。对于法院依职权调查收集的证据，却有着无需质证的“特权”。法院依照职权调查收集的证据只要求在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。质证程序所要求的质疑与辩驳，对于法院依职权调查收集的证据莫名其妙地被省却。在我国民事诉讼体制下，这种省却也是一种无奈的选择。因为如果要求法院依职权调查的证据也要进行质证，将混淆审判主体与当事人之间的诉讼角色，丧失民事诉讼中最起码的审判者中立的诉讼结构，所以只能给法院依职权调查收集的证据以只需“说明、听取”的“特殊待遇”。尽管法院依申请调查收集的证据不享有无需质证“特殊待遇”，在诉讼中往往会得到合议庭或者独任庭在证明力认定方面的“特殊关照”。在这样的“特殊待遇”与“特殊关照”下，一旦法院采取非法方式调查收集证据，最终的结局只能是当事人在毫无防卫能力的情况下被剥夺了平等对抗的的权利。为维护当事人的诉讼权利，应该对法院非法取证行为持否定态度。
第三，促进审判权威的形成。审判权威的根源在于社会公众对于法官的信任与信赖、社会公众对于法官专业素养和职业伦理的尊崇。法院采取非法方式取证而且该证据得到法院的采纳，损害的不仅仅是一个案件中个别当事人的权利，而是社会公众对法官的信任、信赖与尊崇。应该说，这是一笔非同寻常的社会成本。
如果将我国民事诉讼中的正义比做一只木桶，那么过强的职权主义因素就是这只木桶边缘最短的那块木板。在日本民事诉讼中，有着禁止法官利用私知裁判案件的要求。这一要求不仅适用于经验法则，也同时适用于事实。法官不得利用自己偶然得知的经验法则或者事实情况进行裁判，无论其如何恰当、如何确实可信，如果其未被当事人所了解、不符合可视化的要求，从公正的角度来看，是不能允许以之为裁判的。[50]禁止法官利用私知裁判案件的要求无疑使民事诉讼具有高度的程序保障性，不过，在我国当前的社会环境下这一要求稍嫌过高。如果能够通过非法证据排除的威慑使得法院的取证行为处在规范运行的状态，就是现阶段民事诉讼不小的进步。
