《民事证据规定》第68条明示的非法证据排除的条件有两个，一是侵害他人合法权益，二是违反法律禁止性规定。这两个条件涵盖了非法取证行为的三种情况：侵害他人合法权益而没有违反法律的禁止性规定；侵害他人合法权益的同时也违反法律的禁止性规定；违反法律的禁止性规定而没有侵害他人合法权益。禁止性规定就是禁止性规范。[38]法律规范分为义务性规范、授权性规范、权义合成规范。禁止性规范与命令性规范同为义务性规范。[39]《民事证据规定》第68条明示的非法证据排除条件的全面性是值得赞许的。既包含了违反禁止性规范的情形，也包含了违反命令性规范、授权性规范、权义合成规范的情形。违反命令性规范、授权性规范、权义合成规范的情形下构成非法证据的要件是侵害他人合法权益。这里的“他人”指非法取证的当事人之外的人，包含但不限于对方当事人。对于法律，有重大违法与轻微违法之分，对于禁止性规范，只有违反或没有违反之别。违反禁止性规范的法律后果就是该行为无效与该行为人应受到制裁。如果违反禁止性规范取证还有取得的证据不被排除的情形，国家制定禁止性规范的立法目的就不能得到全面实现。这与维护法律尊严和建设法治国家的宏伟社会目标是相悖的。因此，排除通过违反禁止性规范取得的证据的证据能力是符合我国现阶段社会发展目标的合宜之举。取证违反法律禁止性规定的情形属于“应当”排除的法定排除情形。取证侵害他人合法权益而没有违反法律的禁止性规定的情形，因为合法权益的内涵具有抽象性与不确定性，属于“可以”排除的裁量排除情形。
（二）非法证据排除中的“裁量”
穿行于法律规定与个案妥当性、程序正义与实体正义、法律真实性与客观真实性之间的不是法律自身，而是法官。现代社会，纠纷状态越来越复杂，法官机械适用法律进行审理和裁判不可能满足实现整体正义的需求。民事审判是复杂的精神活动，要充分发挥法官的主观能动性，就得保证法官在合法性与合理性之间有思维的自由、有自由裁量的权力。据《牛津法律大辞典》的解释，法官的自由裁量权，是指在特定情况下，为实现公平和正义，由法官酌情做出决定的权力。这里的特定情况，一般认为是指出现法律漏洞与法律概念不明确的法律疏漏情形和事实认定上存在困惑的情形。这两种情形既可能单独存在，也可能交织在一个案件中，这就增强了法官进行自由裁量的必要性。
在涉及非法证据排除的民事案件中，法官的裁量受到普遍重视。在德国，如果是在侵犯当事人的受宪法保护的法律地位的情况下获得某个证据手段，则该证据手段也同样不合法并且不允许在民事诉讼中应用。特别是通过第三人窃听谈话（窃听证人）或者通过秘密窃听电话可能侵犯了涉事人的人身权。德国法院判例希望在利益衡量和法益衡量的基础上对证据的可用性作裁判。对此，法院进行裁量时要考虑的因素是：是否能以其他的与利用被窃听谈话不同的方式举证、谈话在哪些地点进行（业务场所、被窃听人自己的房屋内），相对干涉事人的人身权利而言应如何评价举证人的利益。[40]对于非法证据的证据能力是应该肯定还是否定，日本学界有四种学说：第一，民事诉讼关乎私人间利益的分配问题，应肯定证据能力；但这种无限制的肯定说在今天已经沦为少数说。第二，侵害人格权是违反宪法的，因此只要不存在正当防卫等情形，就应否认其证据能力。第三，以诚实信用为原则，有条件地承认其证据能力。第四，从发现真实、程序公正、法秩序的统一性，以及防止诱发违法收集证据的行为等理念出发，并且综合考量该证据在诉讼中的重要性和必要性、法庭审理的待证事实的性质、收集行为的形态以及被侵害的利益等诸多因素以后再作决定。高桥宏志先生认为，应当以综合性的比较考量为基础（诚实信用说也是如此），作为原则来讲，该学说指明了肯定或否定证据能力的思考方向。[41]
我国学者对于裁量排除非法证据的情形，也进行了较深入的探讨。有学者认为，将利益衡量具体运用到非法取证的场合，就是要将非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害，造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较，将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。[42]有学者认为，以非法方式收集的证据虽然具有违法性，但结合案件中的各种因素予以综合权衡，如果得出的结论是舍去该项证据的弊端或负面效应更大于采用该证据的不利影响，则可以采纳该非法证据。这些因素包括：案件的重要性；被告违法行为的严重性；收集证据的违法行为的严重程度；当事人可以选择的收集证据的方式，也即，除这种非法方式外，是否还有其他的合法方式或违法程度较低的方式可以采用；司法者采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用，等等。[43]
笔者认为，在非法证据排除问题上的法官裁量，应该明确的是，对违反禁止性规范的情形是不容裁量的。因为，国家制定禁止性规范的立法目的应该得到应有的尊重，这是实现法治的基本前提。在没有禁止性规范约束，又涉及证据是否侵害合法权益的情形下，才可以允许法官裁量。此种情形下的裁量，内容为某证据是否侵犯合法权益，而非侵犯权益的轻重程度。笔者之所以主张范围较窄的裁量，主要是出于对我国诉讼环境的现实考虑和法治建设的总体规划。西方国家法官广泛的事实裁量权的基础是民众对法官的信赖、崇敬和法官的高素养。我国尚不具备这样的基础。近年来，引起社会舆论抨击的案件，又有几起不是因为裁量不当呢？从当前情况看，事实裁量的进行应注意两个方面，一方面是要节制裁量。能不进行自由裁量尽量不要进行自由裁量，因为我们相当多的自由裁量是所谓的“裁量”，是有法不依、弃法不用的裁量，另一方面，要注意裁量程序化。裁量应该充分说明理由。
（三）非法证据排除的替代方式
西方国家为非法证据排除创设了多种替代方式以缓解诉讼价值冲突与社会舆论的压力：
1．不排除，削弱其证明力。这种替代方式以日本民事诉讼为典型。近年来，也有日本学者主张从信息的内容方面和信息收集过程两方面来限制证据能力。对于需要在信息的内容方面进行限制的证据，通过侵犯他人隐私——他人的日记或书信——而得到的证据，只要未征得本人的同意就没有证据力。虽然没有相应的判例，高桥宏志先生认为这种主张在理论上应予肯定；对于从信息收集的过程需要限制的证据，以未征得说话人的同意私自录制的录音带的证据能力以及偷来的文书为其适例。关于擅自录制的录音带问题，东京高判在1977年的判决中，提出这样的主张“如果该证据的采集是通过严重的反社会手段，或者存在诸如限制人的精神自由或肉体自由等侵害人格权的情形；则该证据采集行为本身即为违法，其证据能力亦应否定。”在这个案件中，非法获得的证据并没有被排除，因为当事人的取证方式是将他人在隔壁房间酒桌上的承诺擅自录制了下来。法院认为此举并未达到严重的反社会程度，从而肯定了该录音的证据能力。只是该证据的证据力较低，还不足以据此认定待证事实。[44]
