但是,从前述“预防观”出发来分析,《草案》仍存在着一些局限或不足。一些条文似乎仍然强调损害的个别性,如第七条的一般条款中强调侵害“他人”的人身财产,第67条关于环境污染责任强调因环境污染造成“他人”损害,这就使得对集体性公共利益的损害难以通过解释的方式援引侵权法进行救济,也使得未来公益性组织(如民间环保组织)难以以原告身份发起或参与有关诉讼。尽管《草案》第17条将停止侵害列为第一位的责任形式,但随后并无条文规定其具体适用条件或模式,建议以专条规定其适用模式,明确无须以损害或过错作为其适用要件。还可以规定基于当事人请求,法官有权在侵害人格权、物权、知识产权、不正当竞争等案件中根据具体情况发布禁令以中止侵害行为(目前仅有知识产权领域的个别性司法解释规定了初步性禁令制度)。《草案》第21条仅仅规定防止他人损害发生所支出的费用可以得到补偿,这里其实可以借鉴法国《债法修订草案》的做法,规定受害人如采取措施防止自己所可能遭受的损害的发生或者扩大,由此支出的合理费用应当由侵害人负担。对于《草案》第26条规定的“与有过失”,似应有条文以更为直接的方式规定:如情况表明受害人本来可以采取合理的措施防止损害的发生或者扩大,却未能采取的,应相应减少其所能获得的赔偿。《草案》第35条关于旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人的“安全保障义务”的规定在条文设计和表述上仍存在诸多不足:第一,“公共场所”一词含义不清,医院、精神或心理康复机构等显然有别于前述各“公共场所”,但从国外立法经验来看,这些机构同样应负有安全保障义务;第二,“管理人”一词容易引发歧义,此种表述似乎有将责任限定于承担物业管理职责的物业管理机构的意图,而果真如此,则将排除经营者、所有者等相关当事人的责任,这对受害人似乎有欠公允;第三,“安全保障义务”到底是指人身安全保障义务,还是指财产安全保障义务,或是二者兼而有之?此处似乎并不明确;第四,安全保障义务与《合同法》上的缔约过失义务之间应如何协调?如受害人在缔约阶段于上述公共场所受到伤害,则其究竟应依据侵权法还是合同法提起诉讼?第五,安全保障义务与侵权法上“物所生之责任”之间应如何衔接?如受害人在上述公共场所受到物件侵害而受伤,应如何确定其诉因?《草案》对此似乎并未明确;第六,将具有一般意义的安全保障义务置于第四章“关于责任主体的特殊规定”之中,这在体例上也不甚妥当。《草案》中缺乏一般性的“预防原则”,建议在第二章或第四章以专条规定这一原则,要求涉及公共健康的食品、饮品、药品等产品的制造商和销售商根据当时的科研水平合理预见和采取合理措施防止其产品对于消费者所可能引发的潜在损害,未能预见这些风险或未能采取合理措施的,应承担相应的责任。
