5.在损害赔偿的衡量上,有必要考虑损害预防原则,强调对损害发生或扩大的预防是侵权方和受害方都应负担的义务。前引法国《债法和时效制度改革草案》在民事责任领域借鉴了合同法的“减损义务”(mitigation),规定了受害方防止损失扩大的义务。该草案第1344条规定“为避免即将发生的某一损害或为避免其扩大而支出的费用,以及为了降低损害后果的费用,均属于可以获得补偿的损害,前提是它们是合理支出的”,第1373条规定“如受害人可以通过某些安全、合理和成比例的措施来减少其损失的范围,或者避免其扩大,而受害人未能采取这些措施,则应扣减其所能获得的补偿,除非采取这些措施可能危及其身体完整”。
三、从预防角度看《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)
2008年10月,全国人大法制工作委员会在第一次审议稿的基础上,起草了《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)(以下简称《草案》),这也是我国在侵权法领域的最新立法成果。《草案》在许多方面凸显了侵权法的预防功能,具有相当的现代气息。《草案》第一条明确宣告侵权责任法的立法目的是“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定”,其中“预防”侵权行为占据了十分突出的地位。本条内容具有重要的宣示意义,表明立法者将预防作为我国侵权法的重要职能之一予以彰显,这也是未来我国侵权法的现代性的重要表现之一。本条所宣示的预防目的对于将来法官对侵权责任法有关具体条文进行法律解释应当具有约束力,应成为其进行目的解释的重要依据。《草案》第七条第一款规定:“因过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。”这里继续沿用了《民法通则》第106条的法国式一般条款,应该说是非常适合中国国情的一种理性立法选择。一方面,这里的侵害对象没有局限为“权利”,避免了德国模式在保护对象上的狭窄,对于大量在我国立法体系中尚未上升为“权利”的合法利益(如已为某些国家的立法确定为基本权利的环境权),法官仍然可以援引此条款给予受害人保护。这种具有广泛包容性的一般条款尤其考虑到了侵权责任与主观权利之间的互动关系:某些利益在上升为权利之前仍然可以通过侵权法获得保护,而另一些利益由于权利保护要件的严苛,通过侵权责任的方式予以保护对受害人更为有利。[19]另一方面,这里的“过错”、“损害”等范畴在解释上都具有灵活性,为将来法官进行法律解释留下了广泛的余地。《草案》第17条将停止侵害列为第一位的侵权责任形式,表明侵权法不只具有“救济法”的功能,因为停止侵害的适用不以损害的存在为要件,其目的在于防止损害的发生或者进一步扩大。《草案》第20条规定“侵权行为危及他人人身、财产安全的,受害人可以请求侵权人承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”,这里“排除妨碍、消除危险”等责任形式在很大程度上是针对即将发生的侵害行为。《草案》第21条规定:“因防止、制止他人人身、财产遭受侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担赔偿责任。侵权人逃逸或者无力承担赔偿责任的,受益人应当给予适当补偿。”本条内容表明,因防止、制止侵害行为所发生的费用是可以获得补偿的。《草案》第26条规定“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的赔偿责任”,从间接解释的角度来看,根据本条,受害人有义务预防损害的发生。《草案》第35条规定了旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人的“安全保障义务”,要求这些机构对于(潜在)消费者承担安全义务,防止他们的人身和财产利益受到侵害。《草案》第69条规定“因环境污染发生纠纷,排污者应当就法律规定的免责事由及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”,这里要求污染者就行为与损害之间不存在因果关系进行举证是典型的因果关系推定做法(《草案》第59条对于医疗损害责任也规定了因果关系推定),在未来将具有十分重要的意义。
