2.在涉及公共健康的领域,同样有必要确立“预防原则”。法律应当要求一切生产可能影响公共健康的产品的企业,在事前对潜在的风险采取至少从当时的科研水平来看是足够充分的预防措施。[11]也就是说,在公共健康领域,有必要扩大传统的“过错”范畴的含义,如果行为者未能充分预见或考虑到其产品可能引发的风险(这种风险在当时可能并未完全为科学界所认识,但已有部分科研成果揭示其可能存在),其就违反了所谓“预防义务”,构成了一项“过错”。[12]在这方面,法国最高法院2006年3月7日作出的一起有关药品的诉讼案的终审判决尤其具有代表性[13]。该案中,引发争议的是一种药品,这种药品曾在20世纪40年代到70年代被广泛推荐给孕妇使用,以防止胎儿早产。但自20世纪90年代起,一些研究揭示此项药品的使用可能导致胎儿中的女性在成年后罹患子宫癌。随后,两名在胎儿时期其母亲曾经服用此药的女性受害人提起了针对药品生产者的诉讼(两名原告分别出生于1968年和1974年)。2004年凡尔赛上诉法院判决药品生产商“违反了就药品效果方面的谨慎和监督义务”(obligation de vigilance etde surveillance)。上诉法院认为,在当时的部分科学研究已经对该药品的效果提出了疑问之后,生产商本不应该继续将该药品投放市场。随后,药品生产商提起了上诉,理由是在当时它“并无义务对风险进行预防性管理(这应当是科学研究界的任务),也无义务提前预见或采取措施预防一些假定或者可能的风险”。但是,这一上诉理由遭到了最高法院的驳回。法国最高法院认为,尽管对此药品所致风险的怀疑在当时并未得到确定性证实,政府当局在案发前也并未撤销此药品的销售许可,但药品生产商未能将此药品撤出市场流通,仍然构成了对“谨慎义务的违反”。
3.在损害概念上,需要赋予其许多新的内涵。损害的核心意义是指“对某一合法利益的侵害”[14],在此前提下,必须承认损害形态的多元性。例如,有必要承认前述的“生态损害”(环境损害)。涉及这一损害的利益具有集体性,因而在侵权诉讼上应当允许政府和环保公益组织有条件地参与诉讼。另外,对于某一明显可能发生的损害危险,可以将其类比为侵权法上的损害,许可对受害人进行救济。在因果关系方面,在许多情况下(尤其是环境污染案件中),应采取因果关系推定。[15]
4.在责任效果方面,需要突出停止侵害这一责任形式的意义和独特性。有学者认为停止侵害这一责任形式使得侵权法具有不同于惩罚和补偿的功能,它并不是所谓的“实物形式的损害赔偿”(réparation en nature),其功能旨在消除侵害行为,与补偿的宗旨并不相同。[16]在适用要件上,与损害赔偿不同,停止侵害并不要求损害的存在,仅要求存在对于请求人的合法主管权利或利益的侵害行为。在某些情况下,承担停止侵害义务的主体往往并非直接实施侵权行为的人,而是有能力停止侵害行为的人,因此,法院判决承担停止侵害责任时(如在人格权、知识产权受到侵犯的情形下)往往要考虑责任人承担此种责任的能力。此外,法官在适用此种责任形式上是强制性的,也就是说,法官一旦发现存在侵害行为,就有义务要求停止侵害,无论行为出于何方。在此前提下,有必要授予法官采取禁令的权限,赋予其足够的自由裁量权,以便其根据案件具体情况选择最为合适的停止侵害措施,但前提是其必须遵循比例性原则。法国司法部2005年委托巴黎第二大学Pierre Catala教授主持起草的《债法和时效制度改革草案》中的“侵权法”部分第1369-1条规定:“如损害可能扩大、继续或永久化,法官基于受害人请求,可以采取一切避免上述结果出现的措施,包括停止侵害行为。法官同样得命令受害人采取上述措施,其费用由侵害人负担。法官亦可命令侵害人先行支付此必要费用。”[17]。冯·巴尔教授等主持起草的《共同参考框架》(DCFR)第四章“非契约责任”中亦有类似规定:如某人为避免某一即将发生的损失、限制损害范围或损害的严重程度而合理地支出了费用或遭受了损失,则其有权向应对前述损害负责的人主张赔偿。[18]在适用范围上,停止侵害应当扩展适用于侵害物权、人格权、知识产权、环境污染、反不正当竞争等商业侵权领域。
