以预防为中心来重构现代侵权法,将会对侵权法的传统范式带来深远的影响,甚至可以说是侵权法的一场“范式革命”。首先,从责任要件来看,“过错”这个要件被赋予了新的内涵:在新的侵权法范式下,如果没有预见到行为可能引发的严重损害,就具有“过错”。从“损害”角度来看,现在强调的不仅是损害的“既存性”和“现实性”,而且包括损害的或然性、潜在性和即发性( imminent)。关于“因果关系”,在很多情况下需要采纳的因果关系推定,在“复因决定”的情况下尤其显得必要。从“免责事由”来看,如果以预防作为基本原则去构建侵权要件,则某些传统意义上的“不可抗力”情形在未来可能不得再作为免责事由加以主张。其次,从责任效果来看,以预防为中心将会对之造成很大冲击。在衡量损害赔偿的时候,法官有必要考虑与预防损害有关的成本和支出,有必要借鉴合同法的一些制度,强调过错方和非过错方均有防止损害进一步扩大的义务。最后,从侵权责任的形式来看,以预防为中心同样强调损害赔偿以外的责任承担形式,尤其突出停止侵害这一责任形式的重要性。部分学者认为,侵权法主要强调补偿功能,预防损害的问题应该留给所谓绝对权请求权体系去解决,侵权法只需要解决好损害赔偿问题就够了。在笔者看来,这种切割和区分侵权法不同功能的主张显然并无实益,甚至还有害处:它人为地割裂了侵权法各项内在功能之间的本质联系,将导致侵权法功效的极大萎缩,进而也极大地消解了侵权法独立成篇的意义。
二、以预防损害为视角重构现代侵权法
1.在环境污染侵权责任中,有必要确定“预防原则”[8]。根据这一原则,企业在从事一切有可能造成环境污染的活动时,必须事先采取充分(adequate)的(从当时的科研水平来看)预防措施,将其活动对环境可能产生的负面影响限制到最低程度。如未能采取足够的预防措施而导致损害最终发生,行为人应承担责任。这就意味着,如果某一企业在委托承运人运输可能污染环境的物质(如海上运输原油)时,如该托运人未能在事前合理选定具有相应专业资质和能力的承运人,也未能与承运人共同采取必要的防范措施,则此后所运送的物质发生泄漏而严重污染环境时,作为货主的托运人应当承担责任。这一方面体现了“制造风险者有义务控制风险”的理论,符合公平原则;另一方面也体现了“污染者付费”的原则。[9]这一做法尤其有利于为处理有害物质的企业确立其社会责任[10]。因为对环境的损害往往是无法恢复、不可逆转的,损失一旦造成即为终局性。
