从“照着讲”到“接着讲”
简论中国民事立法中的“中国元素”
王轶
【全文】
七十年前，笔者一位著名的同乡——冯友兰先生在他的《新理学》一书中提出，哲学研究有“照着讲”和“接着讲”的区别。借用陈波先生的说法，“中国学术有‘照着讲’的传统，倡导和鼓励‘我注六经’，充斥着对前人、古人、洋人的顶礼膜拜，对过去典籍的崇拜和敬畏；但对‘六经注我’常加贬抑，从不倡导和鼓励‘接着讲’，谓之为‘不扎实’、‘肤浅’、‘轻狂’。所以，在中国，学问家多，思想家少；学者的作品中，评点感悟式的多，自创一格、自成体系的少。”
其实，何止是哲学研究！一百年前，当大清王朝终于意识到中国正面临着“三千年未有之大变局”而正式诏谕“预备立宪，维新图治”，以求变法图强时，中国的法律生态也面临前所未有的剧变。大清民律草案的总则、物权和债权三编是由日本东京控诉院判事松冈义正负责的，而负责亲属、继承两编的陈录、高种、朱献文尽管是中国面孔，却分别留学于法国和日本。这是一个极具象征意义的事件，它代表着从那时起，曾经在相当长的人类文明史中担当着法律输出国角色的中国，彻底沦为了法律输入国。也正是从那时起，我们照着日本民法讲、照着法国民法讲、照着德国民法讲、照着瑞士民法讲、照着苏联民法讲、照着英美契约法律制度、侵权法律制度、人格权法律制度讲，照着讲了近一个世纪！
一百年后的今天，《中华人民共和国民法通则》施行已经二十余年；《中华人民共和国合同法》施行已经十年；《中华人民共和国物权法》施行也已经两年；《中华人民共和国侵权责任法》的出台指日可待，我们离出台一部《中华人民共和国民法典》似乎从来没有像今天这么近过。经由改革开放后三十年立法机关、司法实务部门以及民法学界和其他各界人士的共同努力，在中国业已颁行的一系列重要的民事法律中，已经孕育出了有资格被称为是“中国元素”的诸多民事法律制度：1986年4月12日颁布、1987年1月1日开始施行的《中华人民共和国民法通则》设专章（第六章）规定“民事责任”。我国台湾学者曾世雄教授对这一立法体例评价颇高，他认为“法律关系自发生，经变更，至消灭，其变动之轨迹有正态反态两面。变动之结果如为反态时，终将以民事责任收场，因此民法总则中对于民事责任之基本原则，不能不作规定。1987年公布施行之‘民法通则’第6章即第106条以下规定民事责任，体例上具创见而合理。”更为重要的是，《民法通则》第83条、第106条第2款及第3款、第117条和第134条第1款及第2款等确立了一种不同于传统民法的物权保护方式：即以基于侵权的请求权取代了传统民法中的物权请求权，同时也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度：即侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。这一立法体例将会产生体系效应，不但扩大了停止侵害、排除妨碍、消除危险的救济范围，使其救济效力不再局限于绝对权，尚可波及绝对权以外的相对权和民事权利以外的民事利益，同时也对侵权责任法的核心规则——侵权责任构成要件的立法设计产生直接影响。因为侵权责任承担方式是确定侵权责任构成要件的前提，对侵权责任承担方式的认识不一，对侵权责任构成要件的立法设计也会有所不同。详言之，如果将侵权责任的承担方式仅限定为损害赔偿，则讨论侵权责任的构成要件就是在讨论侵权损害赔偿责任的构成要件。在此前提下，过错责任自当是各类侵权责任的一般归责原则，损害（或加害行为与损害后果之间的因果关系）也将成为各类侵权责任构成要件的重要内容。如果认可侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，则情况就有所不同：由于加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其存在过错作为条件，过错责任就并非各类侵权责任的一般归责原则；同时由于加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其造成实际损害作为条件，损害（或加害行为与损害后果之间的因果关系）也并非各类侵权责任构成要件的当然内容。这种立法体例还会对民法典的编排体例产生直接影响。因为除损害赔偿外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，则侵权责任仅在其承担方式为损害赔偿时，属于债的法律关系；在承担方式为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产时，侵权责任就并非对应着债的法律关系，侵权责任法也就不能完全归属于债法的范畴，这就为侵权责任法的单独制定以及侵权责任法成为未来民法典中独立的一编开辟了可能。
