所谓“先民后刑”模式，并不是对传统的“先刑后民”模式的简单取代。首先，这是一种与调解结案方式有着密切联系的程序模式，法院促成被害方与被告方达成民事赔偿协议，并促使被告方及时履行赔偿义务，这是适用这一模式的前提条件；其次，民事调解在刑事裁判形成之前进行，使得被告方履行民事赔偿义务在先，法院对被告人的刑事责任作出裁判在后；再次，作为这一模式的核心环节，法院对于与被害方达成赔偿协议并积极履行赔偿义务的被告人，适当作出从轻量刑的刑事裁决，使得被告人因为积极赔偿而受到某种量刑上的“优惠”，同时也使得那些拒不履行赔偿义务的被告人无法获得从轻量刑的机会，甚至可能受到从重量刑。(27)这样，在没有对刑事附带民事诉讼制度作出实质性改革的情况下，中国法院就在司法实践中创造出了一种新的附带民事诉讼模式。在以下的讨论中，笔者将首先分析这一程序模式的创立初衷，然后对这一程序模式所面临的理论争议作出评论。
（一）“先民后刑”模式出现的原因
“先民后刑”模式的出现，是中国法院秉承实用主义理念来解决附带民事诉讼问题的结果。在这一模式出现以前，法院已经采取过一些功利性较强的应对措施。比如说，法院为避免“空判”现象，普遍根据被告人的赔偿能力来确定是否赔偿以及赔偿的标准。(28)仅仅根据被告人是否具有赔偿能力来决定是否支持被害人的民事赔偿请求，或者根据被告人赔偿能力的大小来确定民事赔偿数额的多少，这种过于迁就现实的裁判方式也不一定会减轻法院的压力。因为被害人完全可能因为法院无法支持民事赔偿请求而质疑法院的公正性，甚至走上申诉、上访之路。又比如，为解决附带民事判决“执行难”的问题，一些地方法院近年来还探索实行了“被害人国家司法救助制度”。对于这种带有“国家补偿”性质的司法救助制度，很多人都抱以厚望，将其视为解决中国附带民事诉讼问题的根本出路。但实践证明，这种带有“救急不救穷”性质的司法救助，只能被用来解决极少部分被害人的经济补偿问题，而对于大多数陷入执行难困境的附带民事案件来说，显然是无济于事的。(29)况且，只有对那些被告方拒绝执行附带民事判决的案件，法院才提供少量的司法救助；而对于那些因为得不到民事赔偿而走上申诉、上访之路的被害人，则给予优先的救助。这种由法院根据自身需要选择救助对象的救助制度，注定无法保障刑事被害人获得平等的救助机会，违背基本的形式正义原则。
为解决附带民事判决执行难的问题，中国法院越来越注重附带民事案件的调解结案方式。但是刑事法官要成功地促使被告方与被害方达成调解协议，仍然会面临重重困难。在促成调解协议的达成方面，传统的“先刑后民”模式具有明显的劣势。例如，在原有模式下，法院的审判工作侧重在定罪量刑问题上，并在确定被告人的刑事责任之后才来处理附带民事诉讼问题。但是，在诉讼期限十分有限的情况下，刑事法官在大多数案件中并不对被告人进行财产状况和赔偿能力的调查，也很少采取诸如扣押、查封等保全性措施，对附带民事赔偿问题的处理主要集中在法庭审理过程之中。可想而知，在这较为短暂的庭审过程中，在没有进行必要准备的情况下，刑事法官要促使双方达成调解协议，势必变得极为困难。又如，在法院完全根据犯罪事实来定罪量刑的情况下，被告人失去了履行民事赔偿义务的基本动力。特别是在意识到赔偿与否并不会影响量刑的结果之后，被告人及其近亲属更是会竭力转移、隐匿财产，拒绝接受任何调解方案。再如，被害方通常既渴望寻求刑罚的正义，要求法院作出尽可能重的刑事处罚，又有着获得尽可能高额的民事赔偿的欲望。在法院已经形成刑事裁判的情况下，被害方坚信被告人已经构成犯罪，一般不愿意对赔偿数额作出太大的妥协，这也使得调解协议的达成变得更为困难。[30]
2000年，最高法院首次在司法解释中将民事赔偿与量刑联系起来，允许各级法院将被告人“赔偿被害人物质损失”，作为“量刑情节”来予以考虑。(31)与传统的“先刑后民”模式相比，这一司法解释既放弃了那种将定罪量刑与民事赔偿独立看待的立场，也不再坚持那种先解决刑事问题、后解决民事赔偿问题的处理方式。可以说，根据被告人履行民事赔偿义务的情况来确定量刑种类和量刑幅度，这是中国法院近年来为解决附带民事诉讼问题所作的最大改革措施。
要使被告人的民事赔偿转化为从轻量刑的情节，法院就必须在解决了民事赔偿问题之后，再来决定对被告人的刑事裁判问题，否则，这种民事赔偿与从轻量刑之间的实体转换就可能无法完成。要达到最佳的调解效果，法院需要建立某种调解前置的程序机制，以便于法院在最终作出定罪量刑的裁决之前，通过各种方式加大调解的力度。这种将调解置于量刑之前的做法，恰恰也是“先民后刑”模式得以发挥作用的程序保障。从目前各地法院从事附带民事调解的时间来看，“先民后刑”的程序机制其实又可以细分为三种类型：一是在法庭审判之前进行附带民事部分的调解，也就是所谓的“庭前调解”；二是在刑事审判程序进行完毕之后，刑事法庭就附带民事赔偿问题组织双方进行调解，在调解程序结束之后，再来确定对被告人的最终量刑结果；三是对于没有达成赔偿协议、没有履行赔偿义务的被告人，刑事法庭固然不作出从轻量刑的裁决，但仍然给予被告人获得从轻处罚的机会：对于那些在刑罚执行过程中履行赔偿义务的被告人，法院还可以此为根据，对其作出减刑、假释的裁定。
在没有对现行附带民事诉讼制度作出重大调整的情况下，“先民后刑”模式使被害方、被告方对民事赔偿问题的态度发生了根本的转变，也使得法院在附带民事案件的处理上掌握了主动权。事实上，传统的“先刑后民”模式所导致的“执行难”和“空判”情况，几乎成为所有被害方的“噩梦”，也是他们竭力要避免出现的结果。被害方假如一味地坚持“漫天要价”，或者对民事赔偿标准不作任何妥协，就只能迫使法院就附带民事诉讼问题作出判决，其民事赔偿的实现也会因此变得遥遥无期。相反，如果作出一些适当的妥协，降低本方的赔偿要求，法院就有可能说服被告方与被害方达成赔偿协议，民事赔偿问题也就不难得到解决了。更何况，这种民事赔偿协议的达成，往往会促使被告方在刑事判决形成之前给予赔偿到位，使法院不再受“执行难”的困扰，被害方的赔偿要求也就得到顺利实现了。与此同时，通过接受调解协议，被害方一般会得到较为满意的赔偿结果。相对于法院通过判决所给出的赔偿而言，这种调解结案的赔偿在数额和标准上会有程度不同的提高。当然，法院在调解过程中通常会动员被告人作出认罪悔过，甚至向被害方赔礼道歉和真诚谢罪。这些工作往往会减弱被害方的抵触情绪，促使其成功地接受法院的调解方案，并对法院即将作出的从轻量刑裁决不再持有异议。[32]
对于被告人来说，“先民后刑”模式为其提供了一种激励机制：如果积极履行民事赔偿义务，就可以获得从轻量刑的机会，这种量刑上的“优惠”带有某种奖励的效果；如果没有对被害方作出足额的经济赔偿，法院就不会做出从轻量刑，甚至有可能从重科处刑罚，这种量刑上的“从严”其实带有明显的惩罚效果。通常情况下，被告人及其近亲属，会认真权衡利弊得失，对附带民事赔偿问题采取程度不同的积极态度。考虑到中国刑法所确立的量刑幅度一般都较大，“从轻量刑”意味着法院可以在量刑幅度的中间点直至最低刑之间选择一个适当的刑罚，这对被告人无疑是有一定吸引力的。除此以外，在以下三种情形下，“从轻量刑”的结果还会使被告人受到实质上的“宽大处理”：一是在可能判处三年以下有期徒刑刑罚的案件中，法院适用缓刑、免刑以及其他非监禁刑；二是在可能判处死刑的案件中，法院改判死刑缓期两年执行甚至无期徒刑；三是在法定最低刑为三年有期徒刑的案件中，法院按照最低刑罚幅度量刑，甚至适用缓刑。以上三种幅度较大的“从轻量刑”，一般会极大地激发被告方的民事赔偿热情，促使他们为寻求最佳的量刑结果而采取各种主动履行赔偿义务的举动。(33)在传统的“先刑后民”机制中经常出现的百般推诿、转移财产、抗拒执行的情况不见了，取而代之的是竭尽全力地筹措资金、求亲告友地借贷举债以及不惜一切代价地满足被害方的赔偿要求。有些被告人即便本身确实没有赔偿能力，也会动员其近亲属想方设法地提供赔偿。而本来按照现行民事诉讼法的规定，有些近亲属根本不承担“法定”的民事赔偿义务，不具有民事被告的“主体资格”。但他们为了帮助被告人获得一个相对理想的量刑结果，仍然参与到提供民事赔偿的行列之中。(34)这样，刑事法官在附带民事调解中就占据了主动地位，调解协议的达成也变得相对容易多了。
