不仅如此，在现行刑事司法体制下，被害人提出的附带民事诉讼请求难以获得有效的司法保障。迄今为止，中国的刑事审判只具有解决被告人刑事责任问题的单一功能，刑事法官的诉讼活动只是局限在审判阶段，而在侦查、审查起诉等审判前程序中，刑事法官则没有参与的机会和空间。在现行刑事诉讼制度下，被害人即便在侦查、审查起诉阶段提出了民事赔偿请求，也不会有法官及时采取诸如财产保全、先予执行等措施，也没有法官通过收取保证金的方式来确保未来附带民事诉讼判决的有效执行。于是，在持续时间动辄长达数月的审判前程序中，那些本来财产状况良好、具有民事赔偿能力的被告人近亲属，则有充足的时间进行财产转移和隐匿活动。现行法律尽管也允许法院“必要时采取查封、冻结财产”等措施，但这种只能在审判阶段进行的保全措施往往为时已晚，难以阻止被告方转移、隐匿财产的行动，根本不足以发挥财产保全的作用。
那么，公安机关、检察机关就不能采取财产保全、先予执行等措施了吗？事实上，近年来越来越多的司法人员都主张由公安机关、检察机关采取诸如查封、冻结财产等保障措施，并对被告方的财产状况展开及时调查，从而对未来附带民事裁判的执行承担保障责任。[20]这种观点的初衷是可以理解的，却忽略了一些司法体制方面的因素。在中国现行司法体制下，法院既不能对侦查、审查起诉活动的合法性进行司法审查，也无权命令侦查人员、公诉人员采取某、一诉讼行为。尤其是对公安机关、检察机关的审判前活动，法官别说进行事前干预，就连在法庭审理中都难以进行必要的事后审查。结果，被害人所提出的诸如调查被告方财产状况、采取财产保全等方面的请求一旦遭到拒绝，根本无法获得法院有效的司法救济。
三、“刑民分离”模式
鉴于传统的“先刑后民”模式已经陷入前所未有的困境之中，一些学者和司法人员提出了“刑民分离”的改革思路，并将此作为改革刑事附带民事诉讼制度的理想方案。根据这一思路，民事侵权赔偿与刑事公诉尽管是由犯罪行为所派生出来的两种诉讼，却具有相对的独立性，前者不应依附于后者，而应在制度设计上与后者进行分离。这一思路走到极端，就是主张采纳“英美刑事诉讼与民事诉讼彻底分离”的做法，将民事侵权诉讼塑造成完全独立于刑事诉讼的诉讼形态。具体而言，不论刑事诉讼是否提起，也不论刑事诉讼进展到哪一诉讼阶段，被害人都可向法院民庭提起独立的民事赔偿请求，而不再提起任何形式的附带民事诉讼。[21]
这种“彻底分离主义”的主张尽管理论上显得完美，却未必具有可行性。目前，绝大多数同意“刑民分离”的人士都坚持一种“相对分离主义”的观点，认为至少应当抛弃那种法院强制被害人接受附带民事诉讼的做法，赋予被害人选择民事诉讼方式的权利，被害人可以自愿选择以下三种诉讼方式：一是认为附带民事诉讼更有利于保障其诉权实现的，可以选择附带民事诉讼程序；二是可以选择在法院对被告人的刑事责任问题作出生效裁决之后，再向民庭提起独立的民事侵权诉讼；三是在法院生效刑事裁判形成之前的任一阶段，向法院民庭提起独立的民事侵权之诉。[22]
迄今为止，这种主张“刑民分离”的改革思路还没有为立法部门所接受，也几乎没有任何法院按照这一思路进行附带民事诉讼的改革试验。尽管如此，这一思路作为一种改革中国刑事附带民事诉讼制度的理想方案，却具有相当大的影响力。这一改革思路既具有完整的价值目标体系，也有着非常具体的制度安排。有鉴于此，笔者将这种拟议中的“刑事公诉与民事赔偿诉讼相分离”的程序视为一种新的附带民事诉讼模式，也就是“刑民分离”的模式。在以下的讨论中，笔者将对这一模式的理念基础、制度安排以及可预期的实施效果作出反思性的评析。
（一）“刑民分离”的主要理由
传统的“先刑后民”模式不仅带来了附带民事判决“执行难”的问题，而且在赔偿范围、先予执行、财产保全等方面背离了民事侵权法和民事诉讼法的基本准则。这种模式强行将民事侵权之诉作为刑事公诉的附属品，从根本上否定了民事侵权诉讼的独立性，使得被害人无法实现其获得民事赔偿的诉讼请求。这种“刑事附带民事诉讼”的实质，其实就是“犯罪附带侵权”、“国家附带个人”。这一点既是“先刑后民”模式的根本缺陷，也是“刑民分离”模式兴起的重要理由。
有鉴于此，确立“刑民分离”的程序模式，不仅具有理论上的正当性，而且会带来一系列的积极效果。首先，“刑民分离”的模式意味着刑事公诉与民事侵权之诉具有相对独立的地位，被害人的民事赔偿请求不再完全依附于国家的刑事公诉程序，这既可以确立侵权相对于犯罪的独立地位，也可以最大限度地维护被害人的私权。传统上，社会危害性被视为犯罪的本质属性，犯罪的私人侵权特征则被有意无意地忽略了。自从国家追诉制度产生以来，国家被视为犯罪行为的主要受害者，那些受到犯罪行为直接侵害的公民则仅仅被视为第二位的受害者，追诉犯罪的权利主要由国家来行使，被害人被剥夺了发动刑事诉讼的机会。作为犯罪行为的附带结果，私人侵权结果的发生被认为是被害人提起民事赔偿之诉的基础。但即便是私人侵权属性本身，也经常在刑事法理论中或多或少地受到忽略。在中国传统的“先刑后民”模式中，被害人只能在刑事诉讼过程中提出民事赔偿请求，法院也只能在刑事公诉部分审理结束之后再来处理侵权赔偿问题。这使得私人侵权诉讼只能依附于刑事公诉，而难以有独立的地位，并且在刑事诉讼中经常受到忽视、贬低甚至完全牺牲。可以说，要从根本上改变“重刑事公诉，轻民事诉讼”、“重国家利益，轻私人利益”的局面，就只能将民事诉讼从刑事公诉程序中分离出来，承认前者相对于后者的独立地位，赋予被害人自由选择民事诉讼方式的机会，使得民事侵权之诉可以在刑事诉讼之后、之中或者之前提起，甚至在刑事公诉无法提起或者因故终止的情况下，被害人仍然可以向法院提起独立的民事侵权之诉。只有这样，被害人才可以真正拥有通过司法获得侵权救济的机会，其私权也才不至于因为依附于国家公诉而失去获得实现的可能。[23]
其次，被害人通过选择实现民事诉权的方式，可以按照自己的意愿选择适当的民事诉讼程序，而不必受制于法院的强行安排。在那些事实清楚、民事法律关系简单、被告人具有民事赔偿能力而又愿意承担赔偿责任的案件中，附带民事诉讼方式仍然具有适用上的正当性，而且还有着减少讼累、便利诉讼的积极效果。但是，对于那些被告人可能隐匿财产、逃避民事赔偿义务的案件而言，采取附带民事诉讼方式就会导致法院财产保全、先予执行措施的明显滞后，可能造成附带民事诉讼判决执行的困难；对于那些民事当事人与刑事当事人在主体资格上不对称的案件，如民事原告的范围大于刑事被害人或者民事被告的范围大于刑事被告人的案件，采取附带民事诉讼的方式就会带来民事诉讼程序的过于简单和粗糙问题；对于那些司法机关因法定事由无法继续追诉犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的案件而言，刑事诉讼的中止或者终止，必然会造成附带民事诉讼无法持续进行；而对于那些司法机关最终以不立案、撤销案件、不起诉或者宣告无罪的方式作出无罪宣告的案件而言，被告人刑事责任的消失并不必然导致其民事赔偿责任的消灭，对这些案件采取附带民事诉讼的程序就只能导致民事诉讼程序的终止……在以上诸多情形下，采取向法院提起独立民事诉讼的方式要比提起附带民事诉讼方式更具有可行性，对于维护被害人的诉权也更加有利。(24)由此看来，只有采取“刑民分离”的程序模式，被害人才可以真正拥有自主选择民事诉讼程序的机会，从而按照最有利于维护自己权益的方式来选择诉讼模式。这完全符合程序正义的要求，可以使被害人诉权的实现得到最大限度的制度保障。
