附带民事判决的执行问题是这一制度目前所面临的最大危机。迄今为止，笔者尚未发现全国法院附带民事诉讼案件“空判”的准确比率。不过，从媒体零星报道的数据来看，这一问题的严重程度已经超出研究者的想象。例如，2007年1至5月，河南洛阳中级法院对于申请执行的24件附带民事判决，执行成功率为o％。据估计，该法院近年来附带民事诉讼平均执行率不足5％。[14]又如，广州市两级法院近三年来共受理了1710件附带民事赔偿执行案件，执行结案数为1426件，其中被告方自动履行60件，和解结案23件，法院强制执行105件，实际执行完毕的案件比例仅为13％，其余绝大多数案件均以中止或终结的方式结案。据估计，大约有80％以上的附带民事赔偿案件根本无法执行。[15]再如，从2006年至2007年上半年，湖南醴陵法院刑庭共有25件附带民事案件进入执行程序，最终没有一件全部执行完毕，部分执行完毕的也仅有数件，刑事附带民事赔偿案件的执行率没有达到5％。[16]
附带民事判决之所以“屡成空判”，要么是因为被告人没有经济赔偿能力，要么是因为大量具有赔偿能力的被告人逃避了民事赔偿义务。由于附带民事诉讼通常发生在故意杀人、伤害、抢劫、寻衅滋事、交通肇事等刑事案件之中，被告人大都属于低收入者或者无业人士，经济赔偿能力不足。而民事原告则往往会提出数额较高的赔偿要求，有的甚至提出了远远超出被告人履行能力的赔偿要求。而在那些被告人具有赔偿能力的案件中，附带民事判决“执行难”问题则是由以下原因造成的：一是刑事法官普遍持有“打了不罚，罚了不打”的传统观念，认为法院已经对被告人判处刑罚并使其遭受了惩罚，如果继续追究其民事赔偿责任就属双重处罚，并使被告人陷入悲惨的境地，特别是在被告人被判处死刑的案件中，刑事法官更是对充当“杀人又罚钱”的角色踌躇不决，这种观念往往造成法院在判决执行方面处于被动和应付的局面；二是法院尽管在刑事诉讼中可以采取“查封、扣押财产”的保全措施，但在实践中却极少使用，因为在持续时间较长的审判前阶段，公安机关、检察机关既无权采取这种查封、扣押财产的措施，也缺乏保障附带民事诉讼顺利执行的积极性和主动性，结果造成被告人近亲属经常从容地转移或隐匿财产，使得法院在审判阶段即便想采取财产保全措施，也变得无能为力；[17]三是现行法律缺乏先予执行的保障措施，法院在附带民事诉讼过程中也缺乏保障顺利执行的意识，对于可能转移、隐匿财产的被告方缺乏必要的先予执行手段，既无法责令被告方提前向那些处境困难的被害人支付必要的经济补偿，也无法对被告方采取必要的财产担保和风险抵押措施，以至于在附带民事判决执行环节陷入极为被动的境地；[18]四是按照传统的“先刑后民”的理念，法院先确定被告人的定罪和量刑问题，然后审理附带民事赔偿问题，这往往造成附带民事诉讼的控辩双方既难以达成和解，法官也很难调解成功，因为在被告人几乎肯定受到定罪量刑的情况下，被告方履行民事赔偿义务的动力将显得明显不足，而传统的附带民事诉讼审理方式则使得民事赔偿与法院量刑没有必然的联系，被告方既不会因为赔偿而在量刑方面得到明显的“实惠”，也不会因为拒绝履行而在量刑方面受到惩罚。近期部分基层法院进行的“先民后刑”改革实验，使得民事赔偿直接成为法院的重要量刑情节，带来了附带民事诉讼调解成功率的大幅上升，[19]这从一个方面显示出传统的“先刑后民”模式在促成调解和和解方面具有一些先天的劣势。
（三）“先刑后民”模式的理论反思
现行附带民事诉讼制度秉承“刑事优先于民事”的诉讼原则，将民事赔偿问题的处理一律置于公诉程序之后，并将刑事审判中确认的犯罪事实视为民事赔偿的直接根据。这种貌似合理的制度设计导致民事侵权诉讼的独立性受到扼杀。其实，被害人的民事赔偿请求尽管与检察机关的公诉来源于同一犯罪行为，两者无论在性质、目的和程序构造方面都是存在实质差异的。例如，刑事诉讼奉行的是实体真实发现主义理念，被告人即便作出有罪供述，法院也要对全案证据进行审查核实；而民事诉讼则实行当事人处分主义，被告一旦作出真实的自认，诉讼即可终止，法院就要按照自认的内容作出民事裁判。在中国司法制度下，刑事审判不容许采取缺席审判的方式，而民事法庭则可依法采取缺席审判程序。又如，在控辩双方的诉讼资格问题上，民事诉讼显然要比刑事诉讼复杂得多。在刑事法庭上，公诉人与被告人构成基本的控辩双方，被害人最多是作为公诉方的辅助者参与诉讼活动的；而在民事法庭上，原告不一定是刑事案件中的被害人，而经常是被害人的法定代理人，被告也不一定是刑事被告人，而可能是被告人的法定代理人，那些与案件有着利害关系的个人和单位则可以成为第三人，而这种第三人又根据其是否有独立请求权来作出进一步的区分。又如，在证明责任问题上，刑事诉讼奉行无罪推定原则，被告人不承担证明自己无罪的责任，公诉方始终要承担证明被告人有罪的责任，并要将这一点证明到法定的最高标准，这一不可转移的证明责任也为“疑罪从无”原则的确立奠定了基础；而民事诉讼则奉行“谁主张，谁举证”的原则，提出积极诉讼主张的一方要承担证明责任，但这种证明责任是可以转移的，一旦发生这种转移，对方就要承担证明该主张不能成立的责任，而且根据最高法院的相关司法解释，在涉及医疗事故纠纷、产品质量纠纷、环境污染侵权纠纷等特殊案件中，证明责任还会发生有条件的“倒置”情况。再如，在证明标准问题上，中国近年来的证据立法运动越来越朝着降低证明标准的方向发展，刑事诉讼的证明标准被设定为“排除合理怀疑”，而民事诉讼的证明标准则被确定为“优势证据”或者“高度的可能性”。当然，刑事诉讼与民事诉讼在诸如管辖、诉讼时效等方面还存在着其他区别。这些区别充分说明，法院通过一场连续的诉讼过程，既解决被告人的刑事责任问题，又解决被害人的民。事赔偿问题，这经常会出现难以兼顾的情况。将民事诉讼依附于刑事诉讼之中，往往忽略了民事诉讼的特殊性，扼杀了这种诉讼的独立性，最终牺牲了这种诉讼的完整性和公正性。
民事诉讼与刑事公诉不仅存在上述诸多方面的差异，而且存在着一定的不可同步性。刑事诉讼一旦出现因故中止或者终结的情形，就使得民事诉讼所要“附带”的刑事诉讼不复存在，民事诉讼失去了存在的基础和前提，被害人的民事赔偿请求也就难以实现。例如，犯罪嫌疑人、被告人一旦出现死亡的情况，刑事诉讼应立即终止，对被告人刑事责任的追究也就到此结束，但这并不意味着被害人民事诉权的消灭，被害人仍然可以提出民事赔偿请求，只不过所谓的“附带民事诉讼”已经失去存在的前提了。又如，刑事案件一旦因为被告人未达到法定刑事责任年龄、不具备刑事责任能力、行为情节轻微、案件事实不清等原因，导致法院作出了无罪判决，被告人的犯罪行为也就无法得到法院的认定，所谓的“附带民事诉讼”也就无从谈起了。再如，在司法实践中经常发生的嫌疑人、被告人潜逃情况，使得刑事诉讼无法进行下去，附带民事诉讼也就没有存在的基础。这些例子说明，在刑事诉讼因故无法顺利进行的情形下，现行附带民事诉讼制度往往处于难以运转的局面。
