从比较法的角度来看,在强调正当程序的当事人主义刑事诉讼中,律师在接受犯罪嫌疑人的委托或者法院指定之后,可以随时调查取证,至少在非强制调查取证方面,控辩双方的调查权是基本平等的;[9]而在更强调真实发现的职权主义刑事诉讼中,辩护律师的调查取证权基本上是理论上的,实际上辩护律师很少进行调查。魏根特教授指出:“德国的辩护人也不经常使用原则上存在的、自己进行侦查的可能性,要么是出于经济原因,要么他们担心,这可能被看作对‘官方’调查的不适当干涉。”[10]我国刑事诉讼至少在真实发现的程序方面,仍然倾向于“官方调查”,对辩护律师的调查取证行为相对比较排斥,即使在起诉和审判阶段,虽然律师的调查取证权已经在法律上得到确认,但实际上至今也未完全落实。当然,如果能够赋予侦查阶段接受犯罪嫌疑人聘请的律师以收集、调查证据的权利,对于更加有效地保护犯罪嫌疑人尤其是在押犯罪嫌疑人的诉讼权利,促进侦查机关客观公正地收集证据,可能会有一定的积极作用。然而,由于我国公、检、法三机关尤其是公安机关与律师基本上处于互不信任的状态,“纠问式”的侦查构造短时间内难以得到根本改变,即使将来法律确认了侦查阶段律师的辩护人身份,侦查机关与辩护律师之间也都有一个互相适应的过程;如果一并赋予侦查阶段辩护律师以调查取证权,不仅会增加犯罪嫌疑人或者法律援助机构的经济负担,而且必然进一步加剧收集取证方面的“控、辩”冲突,其实际结果也必将对辩方更加不利。有鉴于此,笔者认为在下一次修改《刑事诉讼法》时不宜赋予律师在侦查阶段的调查取证权。
但是,为了借助于律师的力量防止和纠正侦查机关侦查取证方面可能发生的偏差,较好地发挥律师在侦查阶段的应有作用,笔者建议赋予侦查阶段的辩护律师以下三项权利:(1)查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录、诉讼文书和鉴定意见的权利。(2)申请侦查机关组织鉴定、补充鉴定或者重新鉴定的权利。(3)申请侦查机关保全有利于犯罪嫌疑人的证据的权利。第一项权利有利于对侦查机关讯问犯罪嫌疑人以及适用强制措施的行为加以制约,同时也便于律师及时发现侦查机关在侦查取证方面的重大缺陷,以便决定是否申请鉴定或重新鉴定、是否申请保全证据。第二项权利是对现行《刑事诉讼法》第121条的扩展,既然犯罪嫌疑人有权被告知鉴定结论并申请补充鉴定或者重新鉴定,犯罪嫌疑人的律师当然也应当有这样的权利;同时,辩护律师在会见或者与犯罪嫌疑人家属的交流过程中,如果发现犯罪嫌疑人可能存在精神疾病或者其他影响其行为能力的情形,也应当有权申请侦查机关组织鉴定。第三项权利是对没有赋予律师调查取证权的一种弥补,即律师发现了有利于犯罪嫌疑人的证据或者证人,如果不立即收集取证,将来可能难以收集时,有权申请侦查机关保全证据。在笔者看来,与其让律师承受直接调查取证可能面临的压力和风险,还不如允许律师利用侦查机关的强制力调查、收集有利于犯罪嫌疑人的证据,何况中国的侦查机关也有客观、全面地收集调查证据的义务。
为了保障律师查阅讯问笔录或鉴定意见、申请鉴定和保全证据的权利得以落实,立法应当规定:辩护律师依法要求查阅侦查机关讯问犯罪嫌疑人的笔录或鉴定意见,侦查机关拒绝其查阅的,该讯问笔录或鉴定意见不得作为控方的证据使用;辩护律师依法申请侦查机关进行鉴定、补充鉴定或者重新鉴定、保全证据,侦查机关除确认没有必要或者明显是为了故意拖延诉讼的以外,应当在3日以内作出同意申请的决定,并在收集取证时通知申请人到场;侦查机关不同意申请的,应当书面说明理由;申请人不服驳回申请的决定时,可以申请上一级侦查机关进行复议;驳回申请的,辩护律师除了可以要求复议以外,还可以在案件进入审查起诉阶段后继续向检察机关提出申请或者直接委托鉴定,或者在审判阶段申请人民法院通知证人出庭作证。