笔者认为,拟议行政法规对现行《
招标投标法》适用范围所进行的盲目解释,使人们更加无法理解上位法的相关冲突。依据我国2003年1月1日实施的《
政府采购法》第
二条规定,适用这部法律获取的采购标的包括货物、工程和服务,而适用2000年1月1日实施的《
招标投标法》获取的采购标的也包括货物、工程和服务;同样都是在中华人民共和国境内,同样是在同一位阶调整同样的采购客体,在两部上位法调整同一采购标的,倘若存在冲突,究竟是应援引旧法还是适用新法,对于法律人来说,这本来是不会发生任何争议的。因为依据我国《
立法法》的规定,应当援引新法而不能适用旧法,但如果按照《招标投标法实施条例》的相关规定,则应当援引《
招标投标法》的规定,而不应适用《
政府采购法》有明确规定的内容。按照我国《
立法法》的相关规定,下位法必须服从上位法,《
政府采购法》的强制性规定应当得到执行。可是,实践部门可能并不服从《
政府采购法》的行为规范,而完全有可能执行《招标投标法实施条例》所规定的内容。因为国务院出台的行政法规,在实践中,对于国家部委和地方政府职能部门的效力,有时远远超出上位法所应具有的法律效力。
依照我国《
政府采购法》第
二十六条的规定,各级国家机关、事业单位、团体组织获取货物、工程和服务的主要方式是竞争性非常强的公开招标的采购程序,而选择性招标(邀请招标)、竞争性谈判、询价、单一来源等方式均属于非公开招标的采购方式。尽管现行《
政府采购法》没有公开招标的具体采购程序,但这部法律中的许多条款也有招标采购方面的具体明确规定,比如招标采购货物、工程和服务的主管监督机关、选择性招标(邀请招标)采购的适用条件、适用招标采购方式的信息披露、招标采购过程中的违法责任、投标供应商在招标采购过程中受到伤害的权利救济途径,等等。在新法《
政府采购法》有明确行为规范的情况下,依照《
立法法》的规定,我们不得援引旧法的规定而为自己的违法活动进行辩解;可是,按照《招标投标法实施条例征求意见稿》的相关规定,则完全可以遵从旧法的相应规定执行。