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立法博弈后的政府糟糕(3)

  
  倘若不存在现行的《政府采购法》,拟议行政法规作出所前述规定则无可厚非。因为我国1999年8月30日通过的《招标投标法》第二条就有规定:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。”不论是法律还是行政法规,立法首先应当明确其适用范围,即法律、法规的效力范围,在什么时间、什么空间、对什么人、对什么事,产生法律效力。从《招标投标法》的调整范围来看,无论是公共部门还是私营部门,不管是货物、工程还是服务,也不论采购部门使用的是否为公共资金,只要在我国境内进行招标投标的行为,任何人均受到《招标投标法》的羁束。从这部法律的效力范围来看,调整的对象无所不包,即便是自然人或私营部门使用私有资金,在未曾享受特殊优惠公共政策的前提下进行货物或服务方面的采购,不论是公开招标采购还是选择性招标采购,也必须遵循《招标投标法》所规定的竞争性的采购程序。这完全排除了民事主体意思自治原则,显然有悖于民事合同立法的基本原则。

  
  为了进一步明确十年前这部法律的调整范围,《招标投标法实施条例征求意见稿》第二条解释了我国《招标投标法》的适用范围,即:“招标投标法二条所称的招标投标活动,是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。”此条款所界定的“招标投标活动”这一概念,实际上等于没有进行任何解释。因为什么叫“招标方式”?不论是国内现行相关法律还是相关的行政法规或者行政规章,均没有对“招标方式”这个概念进行界定或者说明。而“招标投标活动”,依笔者理解,应当是指“招标”与“投标”两个方面的动态行为;换言之,是指采购人发出标书,而供应商响应标书;这两个动态行为的结束,实际上还远远没有完成货物、工程和服务方面的竞争性的采购流程。因此,我国行政法规层面上的立法笼统地将竞争性采购方式称之为“招标投标活动”,这还很难涵盖采购过程中的“等标、接标、截标、开标、唱标、评标、选标、定标、中标、授标”等方面的动态行为,而这些动态行为颇难与“招标”或“投标”这两个概念相等同;当然,除非法律明确对“招标投标活动”的内涵和外延进行任意性的解释。但无论怎样解释,至少需要说明一下“招标方式”这一概念的内涵及其涵盖的范围,从而使人们进一步了解“招标方式”的内容及其覆盖范围,进而才能明确究竟是公开招标的采购程序还是选择性招标的采购程序,或者两阶段招标的采购程序,或者竞争性谈判的采购程序。由于目前国内规范性文件没有明确“招标方式”这一概念,因而人们无法了解采购部门究竟是通过什么样的采购程序获取“货物、工程和服务”。


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