然而,这一系列的规定只能说是对我国现行的立法体制进行了简单地陈述和确认,从
立法法中搜寻对立法者的规制只会得到一个令人失望的结果。
立法法直接、当然地规定了各种立法权力的划分,从中我们难以看到各个立法权正当性论述的痕迹,片面地讨论以人大立法为主导,而没有充分刚性地规定立法权被分解之后的诸多可能出现的问题。《
立法法》几乎没有规定法律责任,对不尽立法职守或违反《
立法法》的行为,没有设置必要的追究责任的制度,这不仅是立法大忌的一种表现——行为模式和后果模式严重脱节,而且这种情形的存在必然使《
立法法》设置的权力或权利、职责或义务很难有效实现。从以上的分析看,这部公法像大部分中国特色公法一样,流于宣言式,雷声大雨点小,在不疼不痒的地方赘述,在必须厘清的地方捕风捉影。在探讨对立法者的规制的时候,从
立法法上却找不到较多的线索,这是对法治建设的讽刺。虽然,对立法者的规制,并不是一部优秀
立法法所能一蹴而就的,或者说,
立法法并不是对立法者规制的诸多问题的全部,我们也不能把一些理论上的东西过多地寄托在一部成文法上;但是,我们至少可以从这样一部不尽如人意的
立法法中看到,对我国存在的“诸多立法权”的深入探讨、真正能够起到法的作用的公法建设是必要的,对立法者的规制应该是全方位、多角度的。
3.2 行政立法权的来源和现状
在中国的宪政制度设计上,把人民作为国家一切权力的来源,代表人民的机构是最高权力机关和立法机关。人民代表大会制度是我国的根本政治制度,也是社会主义民主的重要象征。为什么全国人民代表大会及其常务委员有制定法律的权力?为什么这些法律有任何组织和个人不得逾越的威力?因为从理论上讲,人民代表大会是一个全体人民充分参与的组织,这一组织特点足以使得它所产生的决议的强大效力。暂且不论全国人民代表大会采用的是什么方式的选举产生,什么样的组织形式,至少在理论上和宪政制度设计层面上是合理的。广大人民参与议事制定的法律理应得到每一个人的尊重。即使这个法律有各种缺陷,也是广大人民能够容忍的,因为这样的立法过程是他们充分参与的结果。另外,立法是现代社会分配利益保障人民权利的最大动作,谁来履行这个颇具政治和道德风险的“分配员”的职责?谁都不敢!只有把这种大的谁都不敢接手的权力交给人民,只有假以全体人民的名义,正义性合法性合理性也就自然而生。而目前广泛存在的立法权的下放又是一种什么情况?它们的合法性正义性来自何处?立法权下放会带来怎样的后果,所产生的缺陷怎样弥补?
中国的立法体制是非常复杂的,和世界各国立法体制比较也是很有中国特色的。一般认为我国现存的是一元多层立法体制。主要是指在纵向上,全国人民代表大会及其常务委员会是最高的立法机关;在其下有国务院的行政法规,地方人民代表大会,地方政府等制定的法规规章等。我们也可以认为全国人大的立法是一级立法活动的,其他的立法活动是二级立法活动,并不是当然拥有立法权。我们暂且不讨论各地方制定的法规给我国立法体制带来的混乱和差异,来关注与郭京毅案密切相关的行政立法。人大立法并不能渗透到社会管理的各个层面,人大带有框架式和全局性的立法难以满足现代社会纷繁复杂的现实要求。这时候,就需要把行政权推到前台,来弥补这种空挡或不足。前面我们已经讨论了人大立法的合理合法性,行政立法也需要一个合法性论证。从
宪法上,我们可以看到一些痕迹。
宪法上明文规定,国务院有权根据
宪法和法律规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;《
立法法》上也有“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同
宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规”,“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章”之类的规定。从
宪法和法律中得到的合法性,毕竟也是有说服力的。我无意像洛克断定“立法机关不能把制定法律的权力转移给任何人的手里”那样去批驳立法权的转移,但是理应用一种务实的态度去探讨立法权转移之后所产生的问题。作为最高行政机关的国务院既然得到这样的授权,从国情和现实要求出发,接受并把这种权力发挥到极致,并且国务院有也有权把这种立法权授予到各部委,形成部门规章。在这个过程中,我们似乎能感受到立法权下放之后,有泄洪的味道——开了口之后,一发不可收拾。而随着我国立法步伐的加快,行政立法的规模和影响力已经不断地扩大并渗透到各个领域。全国人大批发式地授权行政机关立法,使得最高权力机关一再地被架空,一再地被边缘并极大地损害了全国人大的威严。以至于,行政立法可以与人大立法并驾齐驱。正如有些学者大胆地界定我国的立法体制是两元多层的,即横向上全国人大及其常委会与国务院及各部委并驾齐驱,纵向上国家与地方形成多层。之所以说这种界定是大胆的,我想一个重要的原因是,这一不得不承认的事实在理论上对我国的国体可能存在一定的冲击。