目前,被害人过错行为在量刑中的定量分析较为粗糙:或者概括地运用“期待可能性”理论衡量被害人过错导致被告人刑事责任减轻的程度;或者将被害人的过错行为按照危害性分为三个档次,如轻微的过错行为、一般过错行为和严重的过错行为;[5]又如法律上的过错、道德上的过错和习惯上的过错,[6]在量刑中把握从轻的尺度。这样的定量分析不够精确,一些对于犯罪发生或者危害后果扩大有重要影响的因素并未考虑进去,在把握被告人刑事责任的减轻程度上往往失之过宽。被害人的过错行为作为被告人犯罪行为的起因时,有哪些因素对于量刑有意义,如何作定量分析的问题在正当防卫和防卫过当的认定中
刑法已经明确。在裁量防卫过当的刑事责任时要考虑一下几方面因素:(1)不法侵害,即被害人过错行为的危险性;(2)被害人过错行为和被告人犯罪行为的关联性,即紧迫性;(3)防卫手段和被害人过错行为的相当性,即两种行为违法程度的相当性。所以,作为有利于被告人的类推,在量刑过程中对被害人的过错行为也可从以下几个方面进行定量分析:
(一)被害人过错行为的危害性。被害人过错行为的危险性越高,被告人犯罪的可谴责性就越低,刑事责任也应相应降低。过错行为的危险性通过主观方面是故意、或者过失,侵害的法益为人身、财产、人格、其他法律保护的利益来衡量。危险性从高到低依次为:5级,故意侵害他人人身的犯罪行为危害性最高;4级,故意侵害他人人财产或人格权利构成犯罪的;3级,过失侵害他人人身、财产构成犯罪的;2级,故意和过失造成他人人身损害未构成犯罪的;1级,故意侵害他人财产或人格权利未构成犯罪的。过失造成他人财产、人格利益损失且只构成民事侵权责任的行为危害性过小,不足以构成被告人的量刑情节。
(二)被告人犯罪行为与被害人过错行为的利益关联。“利益关联性”通过被害人过错行为侵害的利益与被告人自身的关联程度来衡量,关联程度越高,说明被害人过错行为对被告人的损害越大,则被告人犯罪行为的可谴责性就越低。利益关联的密切程度为两级:2级,被害人过错行为侵害被告人自身、配偶、父母、子女利益;1级,被害人过错行为侵害被告人其它亲属或有密切关系的人的利益。
(三)被告人犯罪行为和被害人过错行为的时间关联性。对被害人过错行为和被告人犯罪行为的时间间隔进行定量分析,也反映了被告人实施犯罪的可谴责性,以及在被害人对犯罪发生所应分担的责任。关联性密切,则被害人所应分担的责任就大,关联性远,则表明被告人的主观恶性较大,被害人应分担的责任就小。