三、被害人过错行为作为量刑情节的构成要件

　　一方面现实中被害人的过错行为千差万别，既有严重的犯罪行为，也有轻微的行政违法和民事侵权行为，并非所有的过错行为都需要纳入被告人的刑罚裁量，如被害人保管财物时的轻微过失不是盗窃罪的量刑情节，只有其中足以使被告人的可谴责性降低的被害人的过错行为才具有刑法意义。另一方面被害人过错行为本身的内容也很多，也包含有主体、客体、主观方面和危害后果、侵害法益、时间、地点等客观方面因素，其中哪些要件是量刑中应该考虑的也有待明确。首先应该明确具有刑法意义的被害人过错行为的要件，以解决作为量刑情节的被害人过错行为的定性问题，然后对构成要件的主客观方面要素进行分析，以解决刑罚裁量中的定量问题。

　　（一）主观方面。被害人的过错行为是有意识的行为，被害人无意识行为一定情况下也可以成为影响被告人量刑的客观因素，如被害人无意识的行为可以成为被告人实施紧急避险行为的对象，但是该问题不在本题的讨论范围内。被害人的过错包括故意和过失，大多数情况下被害人的过失不足以降低被告人的可谴责性，但是在两种情况下例外：（1）被告人的犯罪行为本身为过失犯罪的，此时被害人的过失行为可以分担其责任，如交通肇事罪中被害人的过失是重要的法定量刑情节；（2）被害人过失犯罪或者过失后果重大的，如国家机关工作人员的渎职、失职导致他人人身、财产的重大损失，又如过失造成他人死亡、重伤但不构成犯罪的，由此引发被告人实施报复犯罪，足以使被告人的可谴责性降低。

　　（二）侵害法益。被害人行为的侵害对象包括人身、财产、人格等权利和利益。有时被害人的过错行为虽然没有达到侵害被告人权利的程度，如被害人长期寻衅滋事、吃拿卡要，没有侵害他人人身或者财产的故意，只是抱着“耍威风”的意图，对被告人的人身、财产也没有明显侵犯，引起被告人实施报复犯罪，此种过错行为虽然侵害法益微小，但是也应在量刑中予以考虑。如果被害人过错行为侵犯的是被告人的不法利益时，在量刑中不予考虑。如被告人经营赌场遭到被害人敲诈或者寻衅滋事，但是被害人只是索取财物或赌资的，被告人对被害人实施故意伤害，在量刑中不应考虑被害人过错。被害人侵害到被告人人身时，其过错行为才可能成为被告人的量刑情节。