被害人的过错行为作为一种与犯罪有关的事实在刑法上的效果有三：（1）构成要件事实，如交通肇事罪中被告人负次要责任的，为追讨债务而实施的非法拘禁犯罪行为等；（2）排除违法性事实，即正当防卫；（3）量刑事实，在防卫过当中是法定的量刑情节，在其他犯罪中可为酌定的量刑情节。其中，作为量刑事实的被害人过错行为涉及个罪，具有较为广泛的意义。近年来，“被害人过错行为”在死刑裁量的研究中涉及较多，也出现了要求修改刑法将其由酌定量刑情节转化为法定量刑情节的呼声。[1]“被害人的过错行为”包括行为人主客观方面的多重事实，不论作为酌定或者法定的量刑情节，各种事实在刑罚裁量中如何作定量分析，并且实现裁量的精确和公平有待进一步明确。

　　一、被害人过错行为作为量刑情节的类型

　　被害人过错行为按照刑法上的地位可以分为两类：（1）作为分则中可能适用死刑的个罪的量刑情节。最为常见的是在故意杀人罪的量刑中，如1999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定，对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处死刑立即执行。2007最高人民法院的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条进一步指出，因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行。国外的立法实践如德国刑法第213条将“被害人对被告人及其家属有虐待或者重大侮辱”作为故意杀人罪的减轻情节；又如瑞士刑法第113条也将“被告人出于激愤杀人的”作为减轻情节。（2）作为总则中的量刑情节。如俄罗斯联邦刑法第61条将由于受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪一项作为法定减轻处罚的情节；意大利刑法第62条第2项规定，“因他人不正之行为，引起义愤而犯罪者，可减轻”。我国刑法总则中尚无此规定，但是在一些执法办案的规范性文件中有类似内容，但是适用范围较为狭窄，限于未成年人犯罪、轻微犯罪案件以及特定刑罚的裁量。如2007年最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第31条规定，被害人有明显过错的，被告人可能判处三年以下有期徒刑，且有监护、帮教条件的可以判处缓刑。又如2007年上海市检察院《上海市检察机关公诉部门处理轻微犯罪案件的若干意见（试行）》中规定，对于轻微犯罪案件应考虑被害人是否有过错依法作出处理决定。本文所要研究的定量分析问题不限于死刑或者个罪的裁量。