代议制是为现代社会普遍认可的一种制度形式,是人类由丛林走向文明的一个更加理性的选择,其实也就是民意磨就的一个“游戏规则”,这个规则由民主而产生,由法制来保障,最终形成一个规则之治的法治社会。当然,这一切的前提,是民意经由民主的程序选择了这样一种社会治理模式,而一旦选定,效力之内的每个人都应当遵守和服从,国家机器被法律授权来强制保障这一点。如此,行为的后果可以预期,利益可以获得公正的衡量,权利能够有更安全的保障,人民日常生活也会更加有秩序,民意便可在法治的轨道上不断被引导、维护和实现。
那么,为什么我们还不满足于一个代议制形式所体现的民意呢?为什么在法律既定民意的内容之外,还要罔顾左右而言民意呢?这的确是一个值得深思的问题。
前面讲到,民意是一个集体的概念,当民意被总结归纳出来并有了确定语境的时候,谁是这一具体民意抑或抽象民意的代表?可以说,多数情况下,是权力在充当着这样的代表,是权力需要这样的民意来推动某一政策的实施。在这种情况下,民意可能已经被挟持了,但只要口号看上去很美,而且确实有具体诉求在这种被推动的民意中被实现,相关政策的正当性也就获得了所谓的“民意基础”,可以大行其道了。而当民意偏离了权力意志,甚至出现了与权力的对抗,民意就往往被转化成“不怀好意”或“敌意”的策动,至于民意的主体,那个集体,则一般会被定性为“不明真相”。
其实,最不明晰的就是民意的真相。比如,“十年浩劫”的文革中裹挟了多少民意?后来否定文化大革命同样说符合民意,如果前一个民意是绝大多数,后一个民意也是绝大多数,那么相交叉的那些自相对立的民意说明什么?是说明民意可以转化?还是说明民意可以被引导?抑或被欺骗?如果回答是肯定的,那么民意显然太不可靠了,又如何能成为寻求正当性的根据呢?
如今像法院这样的司法机关好象特别热衷于建立所谓的“民意沟通机制”,而且已经沟通到了法庭上,沟通到了审判程序中(如河南、陕西、江苏有法院在刑案庭审中邀请部分群众当庭就量刑发表意见),有点举着“民意”大旗什么都敢干的气魄。更有学者也摇“民意”大旗而呐喊司法的“大众化”,大有弃绝“马尾巴的功能”而脱鞋下田的感觉。奇怪的是,真正应该广纳民意的立法机关,为何却没表现出对“民意沟通机制”的极大热情?最应该充分体现民意的立法活动,却鲜有学者去鼓动“大众化”?民意的天空下,一切诉讼纠纷都可能转化成政治问题,本应是在唇枪舌剑中是非明辨的法庭却被要求尽可能以最温和的方式结案,本该由法官独立决定的案件却被媒体和网络上的所谓“意民”弄得神魂不定,左右为难。