（二）“入室盗窃”亦不宜认定为牵连犯

　　针对行为人入室小额盗窃不构成盗窃罪的情况下，司法实践中经常以非法侵入住宅罪处理，其所根据的理由便是牵连犯原理。一般认为，牵连犯是指以实施某种犯罪为目的，其犯罪的方法或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯行为之间的牵连关系在客观上存在手段行为与目的行为的牵连，比如伪造金融机构经营许可证（手段行为）来骗取公众存款（目的行为）；或者原因行为与结果行为的牵连，比如盗窃财物（原因行为）后，为销赃而伪造国家机关印章（结果行为）。牵连关系的认定在理论上存在分歧，甚至牵连犯的存废都有争议，本文不去讨论。只需讨论的是，“入室盗窃”究竟是一行为还是数行为？如果是一行为，显然不存在牵连犯的问题。笔者认为，牵连犯意义上的数行为之间一般来说存在有一定的时间间隔，如以伪造国家机关公文的方法骗取公私财物，伪造国家机关公文的行为在先，骗取公私财物的行为在后，且此二种行为间存在明显的时间间隔，而“入室盗窃”行为中，“入室”与“盗窃”行为间几乎不存在时间间隔，是一种连续的瞬间的行为[4]，应当认定为一个行为，而非两个独立的行为。因此，入室盗窃不宜认定为牵连犯。

　　我国刑法对想象竞合犯以从一重罪为处断原则。[5]有人认为既然从一重罪处断，那小额盗窃显然比侵入他人住宅罪轻，是否可认定非法侵入住宅罪？当然不可以，既然小额盗窃不算犯罪，又何谈从一重罪处断呢？

　　四、关于入室盗窃行为的几点分析

　　首先，盗窃罪的手段是秘密窃取他人财物，被告人主观上要存在秘密窃取的心态。在入室盗窃中，表现为趁家中无人或户主熟睡之隙等，否则就转化成了抢劫罪。也就是说，被告人在实施以盗窃为目的的犯罪过程中，必然不希望与户主接触，此时就更谈不上侵犯他人人身权利的故意。举个简单的例子：近些年楼市比较火爆，购房者进入现房看看房屋结构是很正常的事情，而这些毛坯房中有些已经售出。如果说购房人未经该房屋所有人同意即擅自翻窗进入屋内看看房屋结构即可认定非法侵入住宅罪的话，那显然超越了国民期待可能性。再者，一些售罄楼盘的技术人员临时住在业主尚未装修的车库内以便对小区进行扫尾工作，在未经业主同意的情况下用了几块钱的电费，那么，对此行为来个“想象竞合从一重”，以非法侵入住宅罪定罪量刑，显然亦超越了国民期待可能性。因此，根据主客观相适应的原则，如对入室小额盗窃行为难以定罪的情况下，以非法侵入住宅罪论处以示惩戒，未免有客观归罪之嫌。