由于煽动型犯罪中被煽动的行为是
刑法分则规定的一个特定犯罪行为。因此,煽动行为与这个特定的犯罪行为相结合而构成煽动型犯罪。即煽动型犯罪是由煽动行为和一个与之关联的实行行为相结合而成的。如果煽动者煽动被煽动者实施
刑法规定的某一特定的犯罪行为,而自己并没有实施某一特定的犯罪,无论被煽动者是否实施了被煽动的犯罪,煽动者都构成煽动型犯罪。如果被煽动者实施了被煽动的某一特定的犯罪,煽动者与被煽动者不构成共同犯罪,煽动者按煽动型犯罪定罪量刑,被煽动者按其实施的被煽动的某一特定的犯罪定罪量刑。如煽动军人逃离部队罪,煽动者无论是军人还是平民,如果煽动者仅仅只有煽动行为,则构成煽动军人逃离部队罪。如果被煽动者因为煽动者的煽动行为产生或者坚定了逃离部队的犯意并实施了逃离部队的犯罪行为,则被煽动者构成军人逃离部队罪。在这种情况下,犯煽动军人逃离部队罪的煽动者和犯军人逃离部队罪的被煽动者之间不是共犯关系,而是应当分别按煽动军人逃离部队罪和军人逃离部队罪分别定罪量刑。有学者提出的,煽动军人逃离部队行为,实际上是逃离部队罪的教唆犯,若没有煽动逃离部队罪的规定,对于这种行为完全可以作为逃离部队罪的共犯论处。但是,
刑法规定这种行为不以逃离部队罪的教唆犯论处,而应当定煽动军人逃离部队罪。[12]这一观点说明两罪之间的关系,但是没有说明为什么要这样设立煽动军人逃离部队罪。笔者认为,因为煽动军人逃离部队罪的犯罪主体可能是军人,也可能是平民,如果没有设立煽动军人逃离部队罪的话,如果煽动者是军人,我们当然可以说该煽动者是军人逃离部队罪的教唆犯,而以军人逃离部队罪共犯论处。但是,如果煽动者是平民,那么也按军人逃离部队罪的共犯论处的话,就可能出现平民犯违反军人职责罪,对平民进行军事审判的问题。这就违反了对平民不得进行军事审判的法制原则。因此,在设立了煽动军人逃离部队罪的情况下,如果煽动者本身是军人,自己不逃离,就可以对该煽动者以煽动军人逃离部队罪论处;如果煽动者本身不仅煽动他人逃离部队,而且自己也逃离部队,这时,煽动者就成为军人逃离部队罪的共犯而且是主犯。
综上所述,煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动军人逃离部队罪分别是独立的罪名,煽动分裂国家罪与分裂国家罪之间、煽动颠覆国家政权罪与颠覆国家政权罪之间、煽动军人逃离部队罪与军人逃离部队罪之间是独立的犯罪,不是共同犯罪的关系。如果煽动者不仅有煽动行为,而且实施了被煽动的行为,这时,煽动者的煽动行为就是作为实行行为组织行为了。例如,煽动者不仅煽动被煽动者进行颠覆国家政权的行为,而且组织、策划、实施颠覆国家政权的行为,那么,煽动者就成为颠覆国家下权的首要分子,其煽动行为就被组织、策划的组织行为所吸收,成立颠覆国家政权罪的共同犯罪。因此,如果煽动者煽动被煽动者实施的不是与煽动型犯罪关联的实行行为,而是其他任何犯罪的话,此时的煽动行为就只是一般的教唆行为,如果被煽动者实施了被煽动的犯罪行为,煽动者就是教唆犯而与被煽动者成立共同犯罪。