煽动行为,就其实质而言,是一种教唆行为,而教唆行为具有不同于实行行为的特点,当教唆行为不是由
刑法分则加以规定,而是由
刑法总则加以规定时,实施教唆行为的人就被称为教唆犯,对教唆犯的定罪应当按其所教唆的实行行为的实行犯的定罪来定罪。但是,当某一教唆行为已经由
刑法分则加以规定,而不是由
刑法总则加以规定,那么这种教唆行为就不仅是教唆犯的教唆行为,而其本身就是实行犯的实行行为了。煽动型犯罪就是
刑法分则加以规定的某些犯罪的教唆行为被作为实行行为加以规定,不再是教唆犯的教唆行为,而是一个独立罪名的犯罪类型。[6]煽动行为与一般的教唆行为有一个重要的区别,就是教唆行为的对象可以是多人,也可以是一人,而煽动行为与“惑众”有着密不可分的关系,“众”是指的不特定的多数。煽动行为的对象必须是特定或者不特定的多人。
我国刑法理论界一般认为,煽动行为与一个关联的实行行为(或者结果)相结合而构成煽动型犯罪,并且这种关联的实行行为中的某些行为在
刑法分则中又独立成罪。[7]英国刑法理论也认为,煽动罪表现为教唆他人实施某种犯罪,被教唆的罪必须是应予起诉罪(除制定法规定的情况外)。诱劝或促使他人实施非应予起诉罪,如果所劝诱的犯罪未实施,便完全不构成犯罪;但若此罪已实际地实施,则认为诱劝者同样构成此罪(尽管不构成“煽动罪”)。[8]也就是说,煽动者煽动被煽动者实施的行为必须构成某一特定的犯罪。煽动的行为必须是由被煽动者实施时构成犯罪的行为。[9]煽动型犯罪的结构就是“煽动+某某罪=煽动某某罪”,其中煽动某某罪与某某罪是两个各自独立的罪名。
那么,煽动行为与关联的实行行为是一种什么样的关系呢?有学者认为,它们之间的关系体现在以下几个方面,一是关联的实行行为是煽动行为的内容以及目的所在。这种实行行为既是煽动行为人所希望并且追求的犯罪结果,是实施煽动行为的目的,也是煽动行为人所实施的煽动行为的具体内容。如煽动军人逃离部队罪,军人逃离部队这一犯罪行为,即煽动者煽动的所要达到的目的,也是煽动者煽动的内容。二是煽动者本人并不实施所煽动的关联的实行行为,而是煽动他人去实施其所煽动的关联的实行行为。煽动者的煽动行为的直接对象只是被煽动者,因此,煽动者所要达成的目的必须经由一个中间环节,即由被煽动者去实施被煽动的具体的实行行为。煽动者仅仅是煽动行为的主体,被煽动作为煽动行为的对象同时又是关联的实行行为的主体。三是煽动型犯罪的构成不以关联的实行行为的实施或者完成为必要。即煽动型犯罪是举动犯,只要行为人着手实施了特定的煽动行为,无论被煽动者是否因其煽动而实施了关联的实行行为,无论是否造成了实际的危害后果,煽动者都构成煽动型犯罪的既遂。这是煽动型犯罪的一个重要特点。[10]程度来看,煽动者实施煽动行为既包括使被煽动者产生关联的实行行为的意图并进而实施关联的实行行为,也包括被煽动者已经产生了实施关联的实行行为犯意,但是被煽动者还在犹豫阶段,通过煽动者的煽动,犯意进一步坚定的情况,这两种情况都构成煽动型犯罪的煽动。