判断是否成立紧急避险的过程实属对冲突的权利进行综合衡量的过程。而之所以将紧急避险要件化,无非是借此形成较为明确的裁判依据,以使“放任行为”不流于“无法可依”的地步而已。
(三)义务冲突
义务冲突(Pflichtenkollision)指“在紧急状态时,存在两个以上不相容的义务,为了履行其中的某种义务而不得已不履行其他义务的情况”。义务冲突就其实质仍属合法权益间的冲突。判断义务冲突之构成,是在义务的名义下对两项冲突的权利之间的权衡。义务冲突须以紧急状态为前提。所谓紧急状态指现实的而非假想的、紧迫的危险。 “紧迫危险”既可指危险已经发生尚在持续,例如,为送患急病的舍友去医院而不得不闯红灯。也可以指危险虽未发生,但随时可转化为现实危险,已“近在眼前”。例如,家庭专职医生确诊丈夫感染艾滋病,但丈夫不打算将此事坦白告诉不知情和无防备的妻子。一方面,医生基于与妻子的治疗关系,有义务保护妻子的生命与健康,因而有义务告诉妻子;另一方面,从职业信赖保护看,医生有义务保守丈夫的私生活秘密。[12]
义务冲突须以同一义务人在两项义务中作“非此即彼”式的选择为要件。其一,须同一义务人负有两项义务。大多情形下,义务人为负有特殊职责的人具有特别的法律地位。[13]例如律师为履行刑事辩护义务而泄露国家机密、战士接到上司的命令去杀好人等。其二,义务人的选择仅限于在相互冲突的义务中作出“非此即彼”式的选择,并无多大衡量余地。义务冲突与紧急避险均属“紧急时无法律”之适例,两者均包含“两害相权取其轻”的价值取向。德、日刑法学有的学者直接将狭义义务冲突视为紧急避险的一种。然而,二者在义务的强制力程度不同。在紧急避险情形中,如避险人为了自己的人身、财产利益而避险,其实施的是对自己的义务,这种义务被称为“不真正的义务”,并无法律强制力。如避险人为了他人(包括国家、社会)的利益而避险,则避险行为可归入“无因管理”或“见义勇为”之列,此类避险义务为良好道德风尚所倡导,也无法律强制拘束力。换言之,在紧急避险中,避险人本可以忍受危险带来的损害而不实行避险行为;而在义务冲突的场合,相互冲突的两项义务一般均为法律义务或程度较高的道德义务,义务人往往并无不履行义务的自由。正是因此,义务冲突的社会危害性低于紧急避险。从刑法角度而言, “如果避险过当,或者以小的利益换取大的利益时,行为人要负刑事责任,而在义务冲突时,义务权衡失误,履行义务不当,一般不能受到刑事追究。”
(四)正当防卫
正当防卫属于“正”对“不正”的防卫,本无权利冲突问题,然而因其也有防卫“当”与“不当”的区别,在正当防卫超越必要的界限时,原为“不正”的行为人的权利可与正当防卫权构成冲突,此时的“不正”已经转换成体现为加害行为人的基本权利之“正”。正当防卫的构成要件为:其一,须为了保护本人或他人的合法利益;其二,行为人须有防卫的意思。;其三,须针对他人正在实施的不法侵害行为;其四,防卫须在必要限度内。即正当防卫必须受合理限制及比例原则的限制的适用,不得逾越必要限度。有多种防御方法时应选择反击较轻而相当的方法为之,否则应负赔偿职责。依我国《民法通则》第128条规定,正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任。