二、正本清源：行政复议的司法品格

　　行政复议的性质涉及具体制度构建的价值取向，是我们检讨现行行政复议制度必须要首先解决的一个问题。长期以来，行政法学界对于行政复议是行政行为，还是司法行为抑或是准司法行为争论不休，并直接影响到了立法的价值抉择。[②]为展开下文的论述，实有梳理斧正之必要。

　　仔细阅读1990年《行政复议条例》和1999年《行政复议法》，行政复议的定位都是行政机关内部层级监督、自我纠错的制度，这对于刚刚走出计划经济模式和人民公社政治模式，行政纠纷较少、公民权利意识薄弱的中国而言，在当时是不会有多少人去关心行政复议的性质究竟是行政行为还是司法行为的。立法者也认为，行政复议法要“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化。”[③]于是乎，行政复议法就规定：行政复议实行一级复议制，不搞两级复议；具体复议事项由行政机关负责法制工作的机构承办，作为它的一项工作任务，不另设独立的、自成系统的复议工作机构；行政机关进行行政复议，原则上采取书面审查的办法，根据被申请人提交的当初作出具体行政行为的证据和材料对该具体行政行为进行审查，不再重新取证，等等。然而，随着市场经济的发展，公民权利意识的勃兴，社会有了纠纷解决程序分流的现实需求，这时人们开始有意识地检讨行政复议的性质。因为，如果行政复议的本质是司法行为，那么它就应当尊重司法规律，遵循司法的精神和原则来架构自己的体制、程序规则、裁决效力和上诉机制。此时人们很快发现，长期以来奉守的“什么机关行使的就是什么权力”的一元信条，其实是个“伪命题”。因为，如果将这一僵化认识放到“必要—充分”条件的逻辑关系中去检验，根本无法实现互相推导。倒是许多行政机关行使着裁决纠纷的司法权力，司法机关行使着人员选任、经费保障等很多行政权力。这时人们终于认识到：其实，行政权、司法权由哪些机关行使并不重要，重要的是不管哪个机关行使行政权、司法权，都必须尊重该权力的特性和遵循该权力行使的规律。

　　因此，笔者认为，行政复议不是行政行为，而是司法行为。首先，我们判断一个公权力行为是不是司法行为，关键不在于机关的名称或体制的隶属，而必须唯实地从机关组成与运作方式上考察它是否符合或大体符合司法权的独立、居间、依法、事后、被动、争议、有执行力等特征。因为，即使是由行政机关来行使司法权力，也并未改变司法权的性质，所不同的只是这些权力在不同的机关转移而已。“如果没有利害关系，那么，行政机关和法院之间的职能分立原则上取决于各自的法律权能。如果需要专门知识，那么具备行政经验的官员也许是作出裁决的合适人选；如果需要一般生活知识，那么接近一般生活的法官可能会更合适。”［5］(P170)其次，从西方国家行政复议制度的产生和发展来看，都未改变行政机关解决纠纷行为的司法性质，更没有不遵守司法的规则。英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、法国的行政法院制度都是如此，人们甚至为弄清一个机构到底是法院还是行政机构而犯难。［6］(P575-578)为什么呢？就是因为这个机构是解决纠纷的，而解决纠纷就需要这个机构有独立的地位，有职业化的人员，有适合解决纠纷的程序。当然，如果这些问题没有解决，那么，由行政机关来司法就必然会出现公正性危机。同样的道理，如果一个称之为法院的机构不具备这些条件，由它来司法，也和行政机关一样会出现同样的问题。最后，行政复议之所以是司法行为，还在于社会需要一个不同于传统意义的法院，而不是需要一个行政机关。因为行政机关承担部分司法职能，除程序简便、时间迅速、费用低廉和具有灵活性外，更主要的是由于近现代许多社会立法中所发生的争端需要专门知识才能处理。而解决这些争端既需要法律头脑，也需要理解立法政策和具备行政经验，普通法院法官往往不能胜任。于是一个新型的行政机关解决纠纷的司法制度便应运而生了。行政裁判所、行政法官等逐步取得独立地位就恰好说明了这一点。