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论公证权的性质

  
  第一,在公证机构拒绝公证时,赋予申请人起诉权。在《公证暂行条例》时期,当事人对公证机构拒绝公证的决定不服,尚可通过提起申诉或复议的方式获得救济。但遗憾的是,《公证法》为淡化公证机构的行政性而取消了申诉和复议机制,此后未再对拒绝公证的救济做出明确的规定。虽然公证机构办理公证业务都是基于当事人的申请或委托,但这并不意味着双方是权利义务完全平等的民事主体,也不意味着公证机构可以任意拒绝公证。作为行使社会公共权力的主体,公证机构凭借其自身掌握的优势资源办理公证业务,这种优势资源决定着当事人无法通过公证机构以外的其他主体获得公证服务。如果允许公证机构任意选择服务对象和服务范围,处于弱势地位的申请人就有可能不能享受公证这种公共产品,特别是在公证机构片面追求经济效益的情况下,不受制约的拒绝公证将会使公证机构从公益机构堕落为纯粹的营利机构,从而导致公证权的异化。因此,有必要赋予申请人诉权,把公证活动置于司法机关监督之下。

  
  第二,公证机构进行公证后,有时当事人或利害关系人可能会对公证事项的真实性、合法性提出质疑。当当事人或利害关系人提出异议时,我国公证法规定了两种救济途径:一是申请公证机构复查,即当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查,公证书有错误的,公证机构应当予以更正(《公证法》39条);二是当不服公证机构的复查决定时,不能以公证机构为被告起诉,只能以对方当事人为被告提起民事诉讼(《公证法39条)。该条文的立法理由是,“当事人、利害关系人对公证事项发生争议,通常是当事人、利害关系人对他们之间的权利义务有争议,这一争议可以提起民事诉讼予以解决。如果规定一个以公证机构为被告而请求法院解决公证书效力问题的诉讼,当事人、利害关系人的争议仍须再提起一个以当事人为被告的诉讼最后解决,这是没有必要的。”[20]154这种解释虽有其合理性,但在实践中也会产生问题。首先,一旦当事人双方提起了民事诉讼,法院最终作出与公证书的内容完全不同的判决,将导致公证机构处于尴尬的境地,进而会严重影响公证机构的公信力。其次,有时也会存在双方当事人没有进行诉讼的必要,仅仅对可能影响公证效力的公证活动的规范性有异议的情况。因此,更为合理的方案是赋予当事人起诉方面的选择权,而不是限制当事人起诉公证机构。

  
  (二)进一步加强公证权的行业监督

  
  除司法机关的监督外,行业监督也是国际上通行的公证监督模式。例如,法国公证人由其主管部门司法部任命,受共和国检察官和公证人区公会的经常性监督。法国公证人区公会的权能包括:防止、调解并裁决区内公证人之间的矛盾和争议;审查因公证人的执业行为而提出的诉求;就对公证人提出的赔偿之诉,及支付公证报酬中的问题等发表意见。[3]德国存在几种身份的公证人,除公职人员身份的公证人外,专职公证人和律师公证人都必须加入地区公证人公会。公证人公会对公证人的管理与监督职能包括:向公证人收取一定数量的基金,用于赔偿和会费;可以对公证人进行警告及2万欧元以下的处罚;与州高等法院配合对公证的违法、违纪行为提出处理建议。[21]100此外,意、日等国的公证行业协会也负有监督职能。


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