(2)服务性。在公证机构和当事人之间的关系上,公证机构是应当事人的申请人提供服务的。在有些国家的立法中,有明确的关于公证的服务性内容的条款,如《比利时王国公证法》第3条规定:“公证人被依法请求时,应作承担义务人看待,直接对申请人的利益进行保护,尊重当事人意思自治原则,维护社会秩序。”公证权的服务性内涵,决定了公证机构有权收取一定的费用。有学者就此指出,“公证人通过自己的劳动,来满足当事人对法律的需求。由于这种服务的收益人不是全体社会成员,国家就不应当承担公证人提供服务所须的费用。”[17]8我国《
公证法》第
34条也规定,当事人应当按照规定支付公证费。
(3)预防性。从公证产生及发展的历史看,其最重要的功能就是预防纠纷的发生。公证制度产生于商品经济,人们在经济交往过程中为了防止言而无信、背信弃义的情形发生,需要找一个“中间人”来证明某事件、行为曾经发生的真实性,这就产生了“私证”。后由于私证的权威性不够,需要借助国家强力来维持交易的秩序,逐产生了“公证”。在公证权从国家权力中分化出来成为社会权力以后,其主要功能依然是预防纠纷。“在整个预防和解决民事纠纷的系统工程中,公证、调解、仲裁、诉讼和执行这五个环节,从系统内来讲,形成一个体系、一个链条,其中公证是站在最前面、最前线的,是第一道防线。”[18]73预防性功能是市民社会自治的典型表现,也是与以解决纠纷为目的的司法权相区分的重要特点。
四、公证权的监督制约机制之重构
我国公证制度正处在历史转型时期,对于新型的作为社会公共权力的公证权如何监督制约是一个不容回避的问题。早在一百多年前,英国思想家阿克顿勋爵就提出,“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。”[19]1这一权力定律,也蕴含了“公证权也会被滥用,因而公证权也应受到监督”的思想。我国公证实践表明,公证权的确有被滥的可能,近年来发生的西安宝马彩票案、郑州撬门公证案、四川活死人公证案等重大违法公证案件就是实例。公证权的滥用一方面严重损害了当事人及利害关系人的合法权利,另一方面也可能摧毁公证制度赖以存在的社会信用基础,给公证行业自身带来毁灭性的打击。因此,立足于我国公证机构社会化改革的发展动向,建立科学、完善的公证权监督制约机制已刻不容缓。
(一)进一步完善公证权的司法监督
现代社会对权力进行监督的基本方式有两种:一是以权利制约权力,二是以权力制约权力。两种监督方式各有利弊,前者具有灵活性、及时性,有助于充分保护私权,但基于权利与权力之间力量对比之悬殊差距,这种制约的效果是极为有限的;后者则具有刚性和有效性,有助于权力的节制和正当行使,但是其前提是科学、合理的分权,分权不明或者分权不合理,权力之间的有效制约根本无法形成。综合二者的优点,最合理的监督方式莫过于通过私权来启动一种权力对另一种权力的监督,司法监督就具有这种特点。[6]67
我国《
公证法》目前只建立了有限的司法监督机制,即公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;当事人、公证事项的利害关系人与公证机构发生赔偿争议的,可以向人民法院提起民事诉讼(第
43条)。但是,对于公证机构拒绝公证,以及当事人或利害关系人在不服公证机构的复查决定时是否可以对公证机构提起民事诉讼,则缺乏明确的规定。公证机构不能成为被告,法院就无法对公证的合法性进行审查,这势必使公证权成了一种不受监督的法外权力。我们认为,完善对公证权的司法监督可从以下两个方面入手: