二、政府职能社会化趋势对公证权定位的影响

　　我们不否认，在计划经济体制下将公证权定位为国家行政权有其历史的合理性。但同样毫无疑问的是，产生于计划经济体制的我国原有公证制度已不再能适应市场经济体制改革的需要。如果说在计划经济体制之下，国家与社会合二为一，国家权力深入到社会生活的各个层面从而侵蚀了社会的自治性，那么在市场经济体制之下，这种权力格局势必要被打破。正如江平教授所言，改革开放一个很重要的任务就是“把本应属于社会自治的功能、社会的权力，从国家权力中解放出来”。[5]30问题是，在市场经济体制下，公证权作为国家权力是否还适当？如果不适当，那么公证权应当是一种什么性质的权力？把国家的权力留给政府，把社会的权力还给社会，这是我们研究公证权性质问题时的基本立足点。

　　从公共权力嬗变的历史来看，世界各国都在经历一场政府职能社会化的运动。在历史上，公共权力一度是国家权力的代名词。正如马克思所指出的那样：“随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”[7]538但从18世纪末开始，“政治国家”与“市民社会”在商品经济发达的欧洲国家开始出现二元分离：一方面，政治权力集中于国家手中，另一方面，市民社会开始从政治国家获得解放，成为纯粹的经济社会。“市民社会是从标志着直接从生产和交往中发展出来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的上层观念的基础。”[8]41基于市民社会的基础性地位，新兴的资产阶级国家从一开始就奉行“小政府——大社会”的社会治理模式。20世纪中叶以后，随着“第三部门”的兴起，这种思想得到进一步强化。“第三部门”是相对于从事行政管理的第一部门政府、从事市场营利性活动的第二部门企业组织而言的，是指那些介于政府行政组织与市场组织之间的，非政府的、非营利性的、带有志愿性质的，并从事社会公益事业管理的独立社会组织。[1]第三部门兴起后，在社会公共事务管理方面发挥着越来越大的作用，并迫使政府职能逐渐从这些领域退出，形成了政府职能社会化运动。这对公共权力的重新配置产生了重大影响，此后国家公共权力与社会公共权力二元分离的趋势日益明显。

　　近年来，西方国家公证制度的改革正是沿着公证权社会化的方向进行的。只不过，由于拉丁公证制度和英美公证制度的原本形态的差异，[2]公证权的社会化改革走势有相向而行的的味道：采拉丁公证制度的国家逐渐使公证权由国家权力向社会权力转型，而采英美公证制度的国家逐渐使公证权由私权向社会权力转型。例如，作为采拉丁公证制度代表的法国，从1803年到20世纪中叶起，通过《风月法》、《拿破仑法典》、《公证机关条例》和《法国民法典》等一系列立法构建了一套完整的公证制度，并将公证制度定位于准司法制度，公证人是完成辅助司法活动的公务助理人员，公证权因而带有司法权的色彩。但1945年11月2日法令使公证人的身份发生了变化，该法令将《风月法》第1条中的“fonctionnaire public”（即公务员）替换成了“officier public”（即法定公共职位人）；[9]89此外，无论是在公证场所的选择、公证机构的组织上，还是在公证人之间的关系、公证管理体制以及公证损害赔偿责任的承担上，法国公证制度都出现了明显的社会化特征。与此不同，英美法系出于对契约自由和私权自治原则的推崇和对国家权力的戒备，更注重司法权在纠纷产生之后的裁判作用，因此旨在预防纠纷的公证制度在英美国家的发展始终处于抑制状态，且公证权从未与国家权力发生联系。现代英美国家的公证人与律师一样同为自由职业者，甚至大部分公证员同时也是律师。不过，现在美国的一些州也意识到了私权自治的公证制度中的很多问题，并着手进行改革，向大陆法系公证制度学习和靠拢。[10]99从总体上看，两大法系的公证制度有相互借鉴、相互融合的趋势，但融合的结果既不可能是公证权的国家化，也不会是公证权的私权化，而是使公证权成为一种真正的社会公共权力，即一种具有极强的公益性和极高的社会公信力，社会公众自觉服从，司法机构乐于认可的权力。