第二种观点,认为公证权属于国家司法权。有人认为,公证是司法制度的组成部分,具有司法权的属性,更准确的说法是一种准司法权,其本质属性是依法行使国家证明权的一种司法性的证明活动。[2]40有的学者从公证在预防纠纷方面的功能出发,认为公证权既是一种预防性的司法保障权,与直接解决纠纷的司法权共同构成完整的司法保障体系。[3]1该说的困难是,司法权主要是一种解决纠纷的判断权,而公证权并不包括判断的内容。
第三种观点,认为公证权属于国家证明权。有的学者指出,公证文书可以产生强制性的法律后果,这决定了公证权是一种国家权力。但公证权不同于行政权,又有别于司法权,更有异于立法权,因而是一种独立的国家证明权。[4]15但何谓国家证明权?它与行政权、司法权又是什么关系?在理论上往往很难厘清。而且,有些主张公证权是国家行政权、司法权的学者,也称公证权为国家证明权,事实上国家证明权的内涵并不明晰。
总的来看,上述观点虽各有一定的合理性,但都不能适应我国公证制度改革实践的需要。究其原因,主要在于论者将视野局限于计划经济体制下形成的中国公证制度与法学观念,以及一些似是而非的境外公证制度印象,没有从世界范围内公证制度发展的宏观视野来加以考察,也没有把握住近代社会以来国家职能社会化的历史发展趋势,所以很难全面、准确地把握公证权的权力性质。而且,其在研究公证权的性质时,还存在一些方法论上的偏差:
(1)僵化的注释法学研究方法。以往有关公证权性质的研究大都采取了注释法学的研究方法,即局限于我国已有法律条文,为既有制度作注解,而缺乏理论研究所必须的超越性和反思性。比如,
《公证暂行条例》中“公证处是国家公证机关”、“公证处受司法行政机关领导”的规定,成为“公证权是行政权”这一观点的主要论据。而在国家对公证机构进行改制的过程中,大多数公证机构从以前的国家机关改为事业单位,公证权是行政权的观点显然已经不再符合这种改革趋势。公证机构到底是什么性质的机构?公证权被定位为国家权力是否适当?法律对于这些问题缺乏明确的规定,导致了学界的研究陷入一片迷茫。
(2)简单的拿来主义研究倾向。对公证权权力性质的研究,离不开对其他国家公证制度的比较研究以及对其他学科知识的吸收与借鉴,但这种吸收和借鉴应当在批判分析的基础上进行,而不是机械地照搬。然而,我国公证法学的研究一直以来都欠缺这种批判分析的态度,出于对以法国为代表的“拉丁公证制度”的一知半解,机械地照搬并将公证权界定为“司法权”、“司法证明权”;或者否定公证权的独立性,将其定性为“准司法权”。这种拿来主义研究倾向不仅不能合理地解决公证权性质定位问题,反而有害我国公证制度的健康发展。
(3)狭隘的国家主义研究视野。“国家主义就是一切以国家权力为核心”,在这种权力观念之下,国家“干预的触角深入文化领域、经济领域、体育领域乃至家庭领域……削弱了社会本来应该具有的自治功能”。[5]30国家主义视野是我国计划经济体制下法学研究的基本特征。虽然市场经济体制已经推行了多年,政府组织经济的职能也已经在很大程度上还原给市场,但这种国家主义观念却仍然在很大程度上影响着一代甚至几代中国学者。[6]67“公证权是一种公共权力,而公共权力就是国家权力”——这是不少学者在阐述公证权性质时所秉持的基本逻辑。国家主义的研究视野和思维习惯,使有些学者对我国正在发生的政府职能社会化趋势视而不见,也就很难对我国公证制度改革的应然方向进行前瞻性的把握。