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论公证权的性质

——立足于政府职能社会化背景的一种认识

陈桂明;王德新

【摘要】市场经济体制改革的深化和政府体制改革的推进，使我国传统的社会结构发生了深刻的变化，“国家——社会”二元的社会结构正在形成，我国公证制度的改革正是在这种历史大背景下展开的。随着公证法的颁布实施，公证机构由原来的行政机关转型为独立承担责任的民事证明机构，我国公证权的性质势必也会发生变化。把公证权的性质界定为社会公共权力，深入探讨公证权的特殊内涵属性，并重新构建对作为社会公共权力的公证权的监督和制约机制，对于深化我国公证制度改革和解决公证实践中的各种问题，具有重要的意义。
【关键词】公证权的性质；政府职能社会化；社会公共权力；监督制约
【全文】
　　

　　2005年8月《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）的颁布，为我国公证事业的发展提供了有力的法律保障，对公证活动更好地发挥预防纠纷、维护诚信、促进社会和谐的功能具有重要意义。然而，在我国不断推进的公证制度改革进程中，《公证法》的出台并不意味着公证制度面临的问题都已得到妥善解决，目前关于公证权的性质、公证机构的法律地位等基本理论问题依然存在较大的争议。其中，公证权的性质事关我国公证机构的设置、公证监督管理体制和公证赔偿等一系列制度的构建，要想进一步深化公证制度的改革，不能不对有关公证权性质的各种学说进行检讨并寻找其恰当的理论定位。

　　一、关于公证权性质研究的方法论反思

　　根据《公证法》第2条的规定，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。我们认为，该规定并非是对公证权性质的法律界定，而仅仅是对公证活动的主体和内容的一个写实性描述，公证权的性质问题依然是一个有待进一步探讨的问题。

　　通常认为，事物的性质是指事物本身所具有的与他事物不同的特征。公证权的性质就是指公证权区别于其他权力的根本特征，它解决的是公证权在权力体系中的定位问题。自1982年颁布《中华人民共和国公证暂行条例》（以下简称《公证暂行条例》）以来，我国学界对公证权的权力性质一直众说纷纭。概括而言，主要有三种观点：

　　第一种观点，认为公证权属于国家行政权。持这种观点的人主要从《公证暂行条例》第3条“公证处是国家公证机关”和宪法理论中关于国家机关的分类以及“必须公证行为”、“公证处受司法行政机关领导”等角度加以论述。有的学者还进一步指出，公证权是属于行政权中的行政确认权。[1]179这在《公证暂行条例》时期是一种颇为流行的观点。