一、劳动派遣关系的特殊构造
劳动派遣是一种特殊雇佣形态，有些国家没有专门“劳动派遣”一词，而是包含于特定概念之中予以规定，如美国劳动派遣是包含在“暂时性雇佣”（temporary employment）之中。[3]有些国家专门有劳动派遣一词，并给出明确定义，如日本定义劳动派遣为，将自己所雇佣的劳工，在该雇佣关系下，使其接受他人之指挥监督，为该他人从事劳动，但不包含约定使劳工为该他人雇用。[4]1997年6月第85届国际劳工大会上通过的《私营就业机构公约》（简称“第181号公约”）第1条第1款b项对劳动派遣作了如下定义，即劳动派遣服务是指私营就业机构雇佣劳动者以为第三人所用，并由第三人[5]分派任务和监督任务的执行。公约对劳动派遣的定义基本上把握住了劳动派遣的内涵。作为国际劳工法，公约对劳动派遣的定义可为我国界定劳动派遣所参考。
我国经常出现的有关劳动派遣的用语是“劳务派遣”，认为是一种劳动派遣机构对要派机构提供劳动服务的行为。这种用词会产生一定的误解，即要派单位仅和派遣单位存在民事上的劳务关系，与派遣劳动者无任何关系，也就不需要承担任何责任。实际上，劳动派遣的特殊之处在于，派遣劳动者要完成派遣工作，必须在要派机构的组织内，由要派机构分派任务和监督指挥，其工作是要派机构业务工作的组成部分，而“指挥命令”则是劳动关系“从属性”的根本标志。这也是导致人们争论“谁是派遣劳动者雇主”的重要原因。可以说，劳动派遣中，派遣机构提供的不是劳动服务行为，而是将自己的员工有偿性地在一定时期内暂时让给第三人使用。所以，派遣客体是“劳动者或其蕴涵的劳动力”，派遣劳动者为要派单位提供的是“从属性劳动”，决不是民事上的服务行为。因此，用劳动者派遣或劳动派遣更为合理。
我国《劳动合同法》亦采用了“劳务派遣”一词，并将劳动派遣机构、派遣劳动者和要派机构分别规定为劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位。本文为了保证对劳动派遣的正确理解，还是采用“劳动派遣”一词，无特殊说明的情况下，所使用的“劳务派遣”和“劳动派遣”是同一概念。参照第181号公约，结合《劳动合同法》有关劳动派遣的规定，可对劳动派遣作以下定义：劳动派遣单位将其雇佣的劳动者暂时派给用工单位，由用工单位监督指挥，为用工单位工作。
劳动派遣的本质是传统雇主职能的分离，即“雇佣”和“使用”分别属于不同的主体。有学者谓之雇主功能的分裂、分割。[6]也有学者认为，雇主功能分属两个独立的用人主体，形成不同层次的职能分工。[7]无论持何种观点，劳动派遣关系因三方主体的存在而形成“三角关系”已是共识，三角关系在劳动雇佣形态中并不少见，除了本文意义上的专门为派遣而雇佣劳动者的劳动派遣机构派遣劳动者之外，还有其它的一些形态，如德国的非营业性劳动派遣，即受雇劳动者平时在其雇主处工作，只是偶然遇到特殊情形时，始由雇主将其外借第三人，为第三人工作。[8]我国的借调合同即是如此。美国暂时性劳务提供（THS）同样涉及劳动力使用机构、暂时性劳务提供机构和从事暂时性劳务提供的劳动者三方主体，形成的是三角关系。其形态除了劳动派遣之外，还包括租赁劳动力和外包。传统的租赁劳动力是指承租公司将所有的劳动力转移给租赁公司，然后再向租赁公司租回前述所有的劳动力。现代意义的租赁劳动力包括承租公司与租赁公司之间约定对租赁劳动者共同承担雇主责任的劳动模式。外包则是指事业单位将其部分工作交给承包公司负责执行，由承包公司指派所雇佣的劳动者处理所承包的工作。[9]
有些三角关系，如德国的非营业性劳动派遣和我国借调合同所形成的关系，虽然涉及的三方主体在实践中也会存在一些问题，但是这些三角关系不是常态，仅是偶尔发生，且是短期的，所以，容易明确雇主和分配权利义务，不会过多影响到劳动者利益。但是，某些三角关系的形成，如本文所谓的劳动派遣关系，其派遣机构产生的目的就是为用工单位提供劳动力，自己并不实际使用劳动力，劳动过程的实现与用工单位关系更为紧密，因此，完全排除用工单位的用人义务似乎不尽合理，自然难免发生雇主责任承担的争议。
