2.损害归属考量。损害归属说，是1976年由德国学者瓦伦道夫提出的。这一举证责任分配理论中，其最重要的方法是，先就实体法所规定的损害赔偿制度，研究其责任归属的各种原理原则。如果在实体法方面能够正确地确定其责任归属或者损害归属的原理原则，则举证责任分配的原则也可以依损害归属原理原则为标准。[16]瓦伦道夫认为，举证责任分配的最高原理———正义公平原则，能够具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、惩罚原则及社会危险分配原则。盖然性原则和保护原则是决定损害归属的一般原则，在雇员因雇主违反义务而受损害的情况下，雇员依《德国民法典》第618条请求赔偿时，应由雇主就损害发生与违反义务两者之间的因果关系负举证责任，不由雇员举证。这是因为，根据社会保护原则的精神，此种损害应归雇主负担，故雇员只就发生损害事实进行举证，而雇主应就违反义务与损害发生两者之间的因果关系负举证责任。[17]
防止和纠正职场性骚扰行为是雇主对雇员保护照顾义务的重要内容，雇主要尽其所能使工作场所不包含性与敌意的因素，从而使雇员获得正常的、和谐舒适的工作环境。若雇主果真未对雇员尽到合理的保护照顾，那么损害视作是由雇主本人引起的，雇主要承担性骚扰损害赔偿责任。
危险领域说、损害归属说并未实现对举证责任分配的通说———规范说的根本修正，相反，我们认为，由危险领域因素、损害归属因素而导致的举证责任倒置是证明责任规范说的组成部分，是对举证责任分配一般原则的必要补充。在举证责任分配领域规范说仍居于主导地位，然而，纠纷形式的多样性，为危险领域说、损害归属说等举证责任分配的特别学说留出了生存空间。职场性骚扰案件中，受加害者雇员的可归责性证明仍遵循“谁主张、谁举证”的一般原则，只在敌意环境型性骚扰对雇主的可归责性证明上实行由雇主举证的倒置理论，旨在弥补一般分配原则对受害人利益保护的不足。
(二)过错推定法则下雇主证明责任的负担
如前所述，若用一个等式表示交换型性骚扰事实与雇主替代责任之间的关系，是X=Y。然而，若将敌意环境型性骚扰事实视作事实X，将雇主责任视作事实Y，此时，事实X与事实Y之间非绝对的等量代换，或者说只有在少数情况下才可成立这样的等量代换。若使事实X等于事实Y，则必有一个外在因素Z介入，即Y=X+Z，此处的Z意指雇主过失。我们认为，敌意环境型性骚扰下对雇主实行过错推定的归责原则，意味着事实X与事实Z的证明责任并不归属于同一人，受害者雇员承担敌意环境型性骚扰成立的证明责任，雇主承担其在敌意环境型性骚扰发生过程的始终不存在过错(即已对防止和纠正性骚扰行为尽到合理注意)的证明责任。可见，敌意环境型性骚扰发生的场合损害赔偿责任并不统归于雇主，等式中变量Z的存在为雇主提供合理抗辩空间的同时也赋予雇主一定的举证责任。美国联邦最高法院认为，性骚扰雇主责任的抗辩事由包括： (1)雇主已对防止和迅速纠正任何形式的性骚扰行为尽到了合理注意； (2)受害者雇员未能合理地运用雇主提供的各种防治和救济措施，或者未能避免其他损害。雇主对该项事由承担举证责任。
