雇主无需对其是否存在过错承担举证责任,这并不意味着雇主不可以就交换型性骚扰行为成立的事实进行抗辩,若雇主通过反证动摇了被控骚扰行为对加害人的可归责性(如受害者雇员声称的有形雇佣行为实际并不存在,或者即便存在,也是基于性别以外的其他合理理由作出),使交换型性骚扰行为存在与否处于真伪不明的状态,则雇主必然不承担严格替代责任(除非受害人再度以优势证据推翻被告的辩护或者使被告的辩护处于真伪不明状态)。但最终承担责任与否还依赖敌意环境型性骚扰事实成立与否及雇主是否存在过错。
三、敌意环境型性骚扰下雇主的证明责任
(一)雇主证明责任的合理性
我们知道,无过错推定原则是民事侵权诉讼的一般原则。与此相反,由于民法所规定的某些特殊情形,需要通过举证责任倒置的方式实行过错推定,它通过限定被告举证证明其没有过错的抗辩事由,试图强加给被告责任。由于过错推定是在特殊的前提下运用证据法则实行的,所以,其只能作为一项特殊的推定法则。[14]对敌意环境型性骚扰下雇主责任的承担实行过错推定的归责原则及举证责任倒置的诉讼证明方式的合理性在于:
1。危险领域考量。危险领域说,是20世纪50年代由德国学者提出的举证责任分配学说。它认定在某个危险领域(加害人的或者受害人的)损害发生的原因,从而对证明责任进行分配。这里所指的危险领域概念除了危险领域或危险范围之外,还包括责任领域、主宰领域或者组织领域,几者之间并无实质区别。[15]
职场性骚扰以工作环境为背景并以特定关系(同事关系、管理者或雇主与其他雇员的关系、员工与客户或其他利害关系第三人的关系等)为基础,是其区别于公共场所性骚扰的根本特征。工作环境实际处于雇主的组织、掌控之中,是雇主事实上和法律上控制的危险领域,那么雇主就没有理由不对职场性骚扰的防止和纠正尽其所能。雇主应对防止和纠正性骚扰行为采取的合理措施,包括防止性骚扰的书面政策的制定和实施、对员工的定期培训,以及一套有效的内部申诉渠道的建立。由雇主承担其已尽合理注意义务的证明责任是贯彻加害人对证据接近思想及克服受害人证明危机思想的根本体现。就雇主而言,由雇主就其没有过错承担举证责任符合由积极事实的主张者承担证明责任的基本原则,因雇主是就其已对防止和纠正性骚扰行为的发生尽到合理注意义务予以证明,而非相反。由雇主承担对某一行为事实上存在的举证,其逻辑上的合理性远远胜过由受害者雇员对该行为事实上不存在的举证。另外,雇主较受害者雇员收集证据的能力更强,雇主易于承担其已尽合理注意的证明责任。这不但在于雇主是就某一既有事实承担证明责任,更在于雇主较之受害者雇员更接近形成这一既有事实的证据。